Pois bem, o relator do acórdão utilizou em sua fundamentação o disposto no § 3º do art. 322 da CLT.

Além disso, o acórdão também fora fundamentado tendo por base o entendimento contido na Súmula nº 10 do TST, para assegurar o direito ao recebimento do aviso prévio.

As férias são momentos que se destinam ao repouso, lazer, mas algumas empresas, como no caso contido no precedente, ora analisado, demitem empregados durante esse período, até mesmo professores.

Na Consolidação das Leis do Trabalho, o Legislador considerou os professores como Empregados de Categoria Especial e diante dessa realidade a Lei os protegeu contra a despedida arbitrária.

A Norma protetiva e compensatória impede que o Professor seja demitido no período de férias sem a devida indenização remuneratória somada ao recebimento do aviso prévio, excetuando-se os casos em que o empregado é demitido por justo motivo.

Tal Norma visa minimizar as dificuldades de readmissão em outra instituição de ensino, devido a demissão em períodos de férias escolares.

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Apesar da profissão possuir uma aparente autonomia, muitos corretores estão diretamente subordinados as Imobiliárias, tendo metas e horários a cumprir, vendem imóveis com exclusividade para a imobiliária que os contratou, são insubstituíveis no desempenho do trabalho e recebem remuneração pelos serviços, habitualmente prestados, na forma de comissões.

Assim, analisando casos concretos, em que as partes são corretores de imóveis e imobiliárias e aplicando o Princípio da Primazia da Realidade, percebe-se que muitas das contratações está presente: (1) trabalho realizado por pessoa física, (2) onerosidade, (3) subordinação, (4) não eventualidade (5) pessoalidade, requisitos contidos no art. 2º e art. 3º da CLT, configuradores da Relação de Emprego.

Portanto, os contratos entabulados pelas imobiliárias com os corretores, que contenham os elementos fáticos jurídicos acima delimitados, ferem o art. 9º da CLT, gerando o direito ao recebimento de todas as verbas rescisórias e demais direitos decorrentes da relação empregatícia.

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Ocorre que, em virtude do estado de calamidade pública que começou em 2020, foi publicada a portaria nº 16.655 de julho de 2020 onde há a autorização, durante o estado de calamidade pública, da recontratação de empregado, que teve seu contrato rescindido sem justa causa  dentro de 90 dias após a formalização da rescisão, todavia, a portaria exige que o Empregado demitido seja recontratado com os mesmos termos do contrato que foi extinto, ou seja, o novo contrato deve conter idênticas disposições do contrato finalizado. exceto nos casos em que negociação coletiva permitir a alteração dos termos do contrato de trabalho.

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O Empregado que atua em várias funções, para os quais não foi contratado e ainda não tem uma jornada maior para exercer tais funções deve receber um aditivo na remuneração, tendo por base a remuneração de outro empregado que exerça as funções que o obreiro acumulou, conforme emana da norma do art. 460 da CLT.

Isso ocorre porque, apesar do Empregador ter o poder de designar que o Empregado exerça funções compatíveis com suas habilidades, há limites.

Muitas vezes o Empregado acumula tantas funções dentro da empresa que chega ao ponto de exaustão e continua recebendo o mesmo salário.

O excesso de trabalho desempenhado na Empresa deve garantir ao Empregado, que acumula funções, no mínimo, uma remuneração compatível com o trabalho executado, sob pena de restar caracterizada uma alteração ilícita do contrato individual do trabalho, art. 468 da CLT.

Portanto, o Empregado que exerce seu trabalho com extrapolação de tarefas, responsabilidades, faz jus ao recebimento de um plus salarial (diferenças salariais), que não restabelecerá as energias gastas pelo empregado ao suportar o acúmulo de funções, mas ao menos servirá para reequilibrar a desgastada e desequilibrada relação empregatícia.

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Desvio de função ocorre quando o Empregado é contratado para exercer as funções de um Cargo e exerce funções de outro Cargo superior ao dele e não recebe a diferença salarial equivalente ao cargo ocupado em desvio.

A legislação trabalhista proíbe que nos contratos de trabalho haja alteração das condições da prestação de serviços que resultem em prejuízo para o Empregado.

É exatamente essa situação que atinge o Empregado quando ele exerce uma função em desvio. O Empregador determina que o Empregado desempenhe função diferente e com maior qualificação da que foi contratado mas não paga nada mais por isso.

O Empregador que permite que seus empregados exerçam funções desviadas, durante o contrato, enriquece ilicitamente às custas do trabalhador, pois deixa de remunerar seu empregado de forma equivalente ao trabalho prestado.

Assim, caracterizado o desvio função o Obreiro terá, em razão do prejuízo salarial sofrido, que receber as diferenças salariais que lhe são devidas.

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Já a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), com a sua reforma, ocorrida em 2017, acrescentou ao art. 62, o Inciso III[2] que afasta o direito do trabalhador que foi submetido ao regime de teletrabalho receber horas extras.

Pois bem, é preciso ter muita cautela quanto a essa forma de contratação.

Nessa modalidade de trabalho, o empregado leva a empresa para dentro da sua casa e geralmente acaba trabalhando muito mais do que trabalharia na empresa física.

A norma contida na CLT não prevê limitação da jornada de trabalho, intervalos, ao contrário, exclui o trabalhador da proteção ao limite de jornada constitucionalmente assegurado.

A consequência dessa liberalidade é o uso excessivo de meios informatizados para realização dos trabalhos e a constante cobrança pelo cumprimento do serviço de forma virtual.

O trabalhador não pode dispor do seu tempo para fazer o que bem entende, apesar de estar fora da empresa, em regra, na sua própria residência.

Hoje em dia, os computadores, celulares via (mensagens de texto, chamadas de vídeos, chamadas de voz, ligações e e-mails) controlam muito mais o Empregado do que na época que não existia esse tipo de tecnologia, o trabalhador ia cumprir sua prestação de serviços na empresa, durante certo horário, e voltava para a casa para o seu descanso.

Agora não, como a Empresa está no ambiente domiciliar do Empregado, ele está o tempo todo conectado, vinculado, interligado ao Empregador e ao mesmo tempo isolado da sociedade, sem ter convívio com seus amigos e muitas vezes sem pausas durante, por longos períodos, desenvolvendo suas atribuições.

Os Empregados deixam de praticar um esporte, de conviver com amigos e familiares, pois têm metas exorbitantes a cumprir, estão o tempo todo ligados nos aplicativos de mensagens. Não há um equilíbrio.

Por estar dentro de casa e ter a comodidade de não pegar um transporte por exemplo, o trabalhador acaba se submetendo há mais de 12/13 horas de trabalho extenuantes, implicando no inevitável adoecimento do Empregado, por ansiedade, doenças psicológicas diversas, além de danos a saúde física.

Daí surge a necessidade de o trabalhador ter o seu momento de desconexão, quando ele não precisa ficar alerta quanto ao recebimento de mensagens da chefia com cobranças ou fiscalização do que ele está fazendo.

O Direito a desconexão, como ensina Almiro Eduardo de Almeida e Valdete Souto Severo: “consubstancia -se no direito de trabalhar e de, também, desconectar-se do trabalho ao encerrar sua jornada, fruindo verdadeiramente suas horas de lazer[3].

No ano de 2020, foi proposto um projeto de lei nº 4.044/2020[4], com a intenção de coibir o Empregador de solicitar a atenção do teletrabalhador, por telefone ou por qualquer ferramenta de comunicação eletrônica, fora do horário de expediente.

Acordos ou convenções coletivas poderão admitir exceções em casos fortuitos ou de força maior; nessas situações, porém, o tempo de trabalho do empregado contará como horas extraordinárias.

O projeto, de acordo com o Senador, se baseia no princípio ao direito à desconexão do trabalho, defendido pelo jurista Jorge Luiz Souto Maior sob o argumento de que o avanço tecnológico “escraviza” o trabalhador ao obrigá-lo a estar acessível remotamente em todo momento[5].

Dessa forma, ao contratar um trabalhador para executar suas funções no regime de teletrabalho, o Empregador deverá se atentar para não impor uma jornada exaustiva que prejudique a vida pessoal e social do obreiro, que ele não utilize meios de controle de prestação de serviços fora da jornada combinada ou durante as férias e que diariamente o Empregado tenha direito de desconectar-se do trabalho na Empresa e ter qualidade de vida.

[1] XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XXXII – proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

[2] Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:   III – os empregados em regime de teletrabalho.

[3] ALMEIDA, Almiro Eduardo; SEVERO, Valdete Souto. Direito a desconexão nas relações sociais de trabalho. 2.ed. São Paulo: LTr, 2016, p.14.

[4] Identificação: PL 4044/2020 – Autor: Senador Fabiano Contarato (REDE/ES) – Data: 03/08/2020 – Descrição/Ementa Altera o § 2º do art. 244 e acrescenta o § 7º ao art. 59 e os arts. 65-A, 72-A e 133-A ao Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, para dispor sobre o direito à desconexão do trabalho. – Local: Plenário do Senado Federal

[5] https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2020/08/14/projeto-regulamenta-direito-a-desconexao-do-trabalho-em-periodos-de-folga#:~:text=O%20projeto%2C%20segundo%20Contarato%2C%20se,acess%C3%ADvel%20remotamente%20em%20todo%20momento.

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Apesar da profissão possuir uma aparente autonomia, muitos corretores estão diretamente subordinados as Imobiliárias, tendo metas e horários a cumprir, vendem imóveis com exclusividade para a imobiliária que os contratou, são insubstituíveis no desempenho do trabalho e recebem remuneração pelos serviços, habitualmente prestados, na forma de comissões.

Assim, analisando casos concretos, em que as partes são corretores de imóveis e imobiliárias e aplicando o Princípio da Primazia da Realidade, percebe-se que muitas das contratações está presente: (1) trabalho realizado por pessoa física, (2) onerosidade, (3) subordinação, (4) não eventualidade (5) pessoalidade, requisitos contidos no art. 2º e art. 3º da CLT, configuradores da Relação de Emprego.

Portanto, os contratos entabulados pelas imobiliárias com os corretores, que contenham os elementos fáticos jurídicos acima delimitados, ferem o art. 9º da CLT, gerando o direito ao recebimento de todas as verbas rescisórias e demais direitos decorrentes da relação empregatícia.

[i]

“I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI N° 13.015/2014. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 896, §1°-A, I, DA CLT. TRANSCRIÇÃO QUASE INTEGRAL DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. Verifica-se que, no recurso de revista, a parte recorrente não indicou o trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do apelo, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT (incluído pela Lei n.º 13.015/2014). A transcrição quase integral dos fundamentos do acórdão recorrido quanto ao tema em epígrafe objeto do recurso sem a indicação expressa, destacada da tese prequestionada acerca dos fundamentos que levaram o Tribunal Regional a manter a concessão das horas extras e do intervalo intrajornada não atende à exigência do dispositivo celetista introduzido pela Lei 13.015/2014. Agravo de instrumento a que se nega provimento. REMUNERAÇÃO. O Tribunal Regional manteve o salário já fixado, pois o documento de ID 428be77 desserviu para comprovação da remuneração da autora, mesmo sem a impugnação formal, já que produzido de forma unilateral pela ré. Nesse contexto, verifica-se que estão incólumes os artigos 818 da CLT e 437 do CPC, porque o documento do reclamado foi reputado insuficiente para comprovar a remuneração da autora, nos termos do art. 131 do CPC. Agravo de instrumento a que se nega provimento. II – RECURSO DE REVISTA. LEI N° 13.015/2014. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. O Tribunal Regional manteve o vínculo empregatício, pois a prova oral emprestada revelou que autora trabalhou como corretora de imóveis não autônoma mediante prestação pessoal de serviços, com a venda apenas dos imóveis da empresa, com remuneração por comissão, com subordinação. Foi explicitado no v. acórdão que o empregado consultava o gerente para vender e dar descontos, tinha metas, prêmios, cobrança diária para cumprir expediente e presença em reuniões semanais, e não eventualidade, pois o vínculo durou 5 anos. A adoção de entendimento diverso implica reexame de fatos e provas (Súmula 126 do TST). Nesse contexto, estão incólumes os artigos 2°, 3°, 3° e 6°, §§ 2°, 3° e 4°, da Lei n° 6.530/78, porque a autora preencheu os requisitos da relação de emprego. Ademais, estão incólumes os artigos 818 da CLT e 373 do CPC, pois o ônus da prova foi atribuído de forma acertada ao reclamado, já que admitiu a prestação de serviços, logo incumbia a ele provar que o trabalho se deu de forma autônoma. Recurso de revista não conhecido” (ARR-179-07.2015.5.17.0002, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 20/11/2020).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E REGIDO PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº40/2016 DO TST. VÍNCULO DE EMPREGO. CORRETOR DE IMÓVEIS. ÔNUS DA PROVA. De início, registra-se que, conforme esclareceu o Regional, admitida pela ré a prestação de serviços, a ela incumbiu o ônus de provar o exercício de atividade autônoma pelo autor, por ser tratar de fato impeditivo do direito postulado, encargo do qual não se desvencilhou. O Regional assentou que a prova testemunhal e os documentos acostados aos autos lastreiam as alegações do reclamante de que prestou serviços em prol da ré, na função de corretor de imóveis, devendo prevalecer a relação de emprego, tal como reconhecido na sentença, visto que o trabalho executado pelo obreiro está inserido na atividade-fim da empresa , e a reclamada, por sua vez, não apresentou provas que enfraquecesse as alegações do autor de que o trabalho ocorreu de forma pessoal e subordinada, nos termos dos artigos 2º e 3º da CLT. Tendo em vista que a reclamada, ao confirmar a prestação de serviços por parte do reclamante, alegando que teria trabalhado na condição de autônomo, suscitou fato modificativo do direito autoral, atraindo para si o ônus de provar que a prestação de serviços se deu sob forma diversa da empregatícia. Assim, tendo o Regional aplicado corretamente as regras de distribuição do ônus da prova, em razão de ser incontroversa a prestação de serviços do autor e a empresa ré não ter se desincumbido do seu ônus de provar que a relação existente entre as partes era distinta daquela alegada na exordial, pois não demonstrou a atuação autônoma, independente e sem exclusividade do obreiro, resultaram incólumes os artigos 818 da CLT e 373 do novo CPC. Agravo de instrumento desprovido.” (AIRR-1001299-90.2016.5.02.0086, 2ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 08/06/2018)

“(…) 2. VÍNCULO DE EMPREGO. CORRETOR DE IMÓVEIS. CARACTERIZAÇÃO. O Tribunal de origem concluiu restarem preenchidos todos os requisitos para a configuração de liame empregatício, notadamente a subordinação, a pessoalidade e a habitualidade do trabalho realizado. Esse quadro fático, insuscetível de reexame em sede extraordinária, à luz da Súmula nº 126 do TST, não permite divisar violação dos arts. 2º e 3º da CLT e 3º, 4º e 6º da Lei nº 6.530/78. Ademais, não se vislumbra ofensa aos arts. 818 da CLT e 333 do CPC, pois o Regional dirimiu a controvérsia com amparo nos elementos probatórios existentes nos autos, circunstância que torna irrelevante a questão da distribuição do ônus da prova. Arestos inservíveis. (…) ( AIRR – 1207-20.2014.5.17.0010 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 16/03/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/03/2016)

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A estabilidade pré-aposentadoria é o direito do empregado, que está próximo da sua aposentadoria, não ser demitido.

Pois bem, é sabido que o empregador tem o direito potestativo de rescindir o contrato de trabalho, todavia, existem algumas Convenções Coletivas de Trabalho contendo previsão de estabilidade (que pode variar de 12 a 24 meses) para os empregados que estejam às vésperas de cumprir os requisitos para se aposentar, sendo vedado ao empregador demitir o empregado no período que antecede a aquisição do direito à aposentadoria.

Não existe norma legal na CLT que garanta o direito a estabilidade, no entanto, o direito ao gozo da estabilidade decorre do direito convencional, assegurado pelo art. 7º, XXVI, da Constituição Federal[1].

Além disso, o art. 113 c/c art. 422 do Código Civil[2] dispõe sobre os princípios da boa-fé e da probidade que devem ser resguardados e respeitados nas relações entre os contratantes, essa disposição legal é plenamente aplicável ao contrato de trabalho.

Logo, se o empregador dispensa o empregado em vias da estabilidade convencional, viola o dever geral de conduta e torna o empregado detentor do direito a estabilidade postulada, porque obstativa ao direito à garantia em questão.

Portanto, reconhecida a conduta do Empregador, que teve por objetivo dificultar a garantia da estabilidade, o empregado fará jus ao recebimento de indenização compensatória na forma de pagamento de todos os salários e benefícios a que teria direito como se na ativa estivesse, desde a época da dispensa até a data do implemento dos requisitos para aposentadoria integral.

[1] Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

[2] Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

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(1) O debate recursal instaurado gravita em torno de PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO (sentença definitiva), sob a alegação de cerceamento de defesa cometido pelo juízo da instrução, ao acolher, em audiência de instrução, contraditas ofertadas às testemunhas convidadas a depor em juízo pelo Reclamante, colhendo a oitiva de uma delas como informante e indeferindo a oitiva da segunda.

• As duas testemunhas convidadas pelo Reclamante foram oportunamente contraditadas sob a alegação de EXISTÊNCIA DE TROCA DE FAVORES, porquanto o Reclamante fora ouvida como testemunha nas ações judiciais individuais promovidas por ambas testemunhas.

• O fundamento da DECISÃO INTERLOCUTÓRIA que acolhera as contraditas ofertadas, portanto, reside na premissa jurídica adotada (PRESUNÇÃO) de que as testemunhas apresentadas não possuíam isenção de ânimo nem credibilidade para depor, por ter o Reclamante testemunhado anteriormente em ações trabalhistas ajuizadas pelas testemunhas, restando configurado o fenômeno da TROCA DE FAVORES.

• O Reclamante, por meio de seus advogados, na própria audiência de instrução, PROTESTARA OPORTUNAMENTE, afastando a preclusão processual e mantendo viva o debate acerca da validade da jurídica e do acerto da decisão interlocutória que obstara a produção de prova testemunhal válida.

• Irresignado com a DECISÃO INTERLOCUTÓRIA que afetara substancialmente o resultado da demanda, conduzindo a improcedência dos pleitos requeridos, o Reclamante recorrera, arguindo, em sede recursal, preliminar de nulidade do julgado por cerceamento de defesa, combatendo o fundamento da decisão interlocutória, explicitando que o fato de o Reclamante ter servido de testemunha, anteriormente, em outras duas demandas, prestando o múnus público que lhe fora imputado, NÃO CONFIGURA a TROCA DE FAVORES.

• Na substância crítica recursal, o Reclamante aduzira que todos pertenciam à mesma equipe de trabalho, sendo natural que fossem convocados para testemunhar e que o exercício do direito constitucional de ação, seja em que modalidade for, por si só não caracteriza animosidade ou inimizade capital, aptas a desconstituir a isenção de ânimo da testemunha.

• Assinalara, ainda, que o depoimento na condição de testemunha é um dever à Justiça e não um favor praticado a alguém, NÃO GERANDO PRESUNÇÃO ALGUMA DE TROCA DE FAVORES, porque esta, enquanto óbice ao testemunho válido, deve ser cabalmente atestada com a demonstração específica da falta de isenção de ânimo para depor e não pode ser presumida.

• A corte regional de segundo grau, revisando o entendimento do juízo de primeiro grau, reconhecera que, de fato, o exercício do direito constitucional de ação e a realização da obrigação jurídica de depor em juízo não fazem presumir suspeita a testemunha, razão pela qual acolhera a preliminar recursal de nulidade do julgado, determinando o retorno do feito para oitiva das testemunhas inquinadas de suspeição sob compromisso, citando paradigmática jurisprudência do TST sobre o tema:

“AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONTRADITA DE TESTEMUNHA. TROCA DE FAVORES. NÃO CONFIGURAÇÃO. SÚMULA Nº 357. NÃO PROVIMENTO. 1. Nos termos do que dispõe o § 2º do artigo 894 da CLT, introduzido pela Lei nº 13.015/2014, a divergência apta a impulsionar o conhecimento dos embargos deve ser atual, não se considerando como tal a superada pela iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior. 2. Registre-se que o entendimento deste colendo Tribunal Superior é no sentido de que a existência de ações, movidas pela parte autora e por sua testemunha, contra o mesmo empregador, não afasta a incidência do entendimento contido na Súmula nº 357, sendo declarada a suspeição somente quando comprovada a troca de favores, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes da egrégia SBDI-1. 3. Como se vê, o acórdão turmário então embargado vai ao encontro da iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior acerca da matéria debatida, o que, de fato, obstaculiza o exame da divergência jurisprudencial transcrita nos embargos, nos termos do que dispõe o § 2º do artigo 894 da CLT, em sua nova redação, tal como consignado na decisão ora agravada. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.” (AgR E-RR – 8800-74.2008.5.01.0069, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 22/04/2016).

“EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. TESTEMUNHA. CONTRADITA. AJUIZAMENTO DE AÇÃO CONTRA A MESMA RECLAMADA PELA TESTEMUNHA. RECLAMANTE QUE PRESTOU DEPOIMENTO COMO TESTEMUNHA. PEDIDOS IDÊNTICOS. SUSPEIÇÃO NÃO CONFIGURADA. SÚMULA 357 DO TST. Nos termos da Súmula 357 do TST, não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador. A identidade de pedidos entre a ação ajuizada pela testemunha, bem como o fato de haver sido testemunha o reclamante, por si só, não impedem a aplicação do entendimento jurisprudencial, porquanto não se presume o interesse no litígio na forma do art. 829 da CLT e 405, § 3º, IV, do CPC. Precedentes. Embargos de que se conhece e a que se nega provimento.” (E-ED– ED-RR – 49040-70.2008.5.03.009, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 10/10/2014).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. INVALIDAÇÃO DO DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA. O simples fato de o reclamante testemunhar em processo movido por pessoa arrolada como sua testemunha não implica a presunção de troca de favores, sendo necessário estar evidenciada a hipótese, o que não ocorreu. Precedentes. Incidência da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. 2. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. O Regional consignou haver prova testemunhal de que não havia diferenças nos serviços prestados pelo reclamante e pelos paradigmas apontados, bem como de que exerciam as mesmas atividades. Asseverou, também, que a reclamada não se desincumbiu do ônus da prova. Dessarte, como a pretensão recursal investe contra as premissas fáticas fixadas pelo Regional, não é possível divisar violação dos artigos 461e 818 da CLT e 373, I, do CPC, incidindo ao caso o óbice da Súmula nº 126 do TST. Arestos inservíveis ao confronto, nos termos da Súmula nº 296 desta Corte. 3. ASTREINTES. DENEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO DE REVISTA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 896,

§ 1º-A, I, DA CLT. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO TRECHO DA DECISÃO RECORRIDA QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA OBJETO DO RECURSO DE REVISTA. Nos termos do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei nº 13.015/2014, é ônus da parte, sob pena de não conhecimento, “indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista”. No caso, não há falar em observância do referido pressuposto em relação ao tema das astreintes, porque, nas razões do recurso de revista, a recorrente não transcreveu o trecho pertinente do acórdão recorrido. Precedente da SDI-1 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido” (AIRR 1002033-84.2017.5.02.0319, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT de 06/12/2019).

Comentário com a participação de Dr. Marcelo Américo Martins da Silva

O post Troca de favores pode ensejar suspeição ou crime? [COMENTÁRIO À JURISPRUDÊNCIA] apareceu primeiro em Tecnoveste.

Publicado em 27.04.2020

Relator Desembargador Federal DORIVAL BORGES DE SOUZA NETO

 PROCESSO n.º 0000616-65.2019.5.10.0111

RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009)

RELATOR : DESEMBARGADOR DORIVAL BORGES

RECORRENTE: IZAILDI ROCHA SILVA

ADVOGADA : DAIANE DAISY OLIVEIRA RAMOS – OAB:DF0041103

ADVOGADO : CARLOS HUGO DA SILVA FILHO – OAB:GO0036147

RECORRIDO : DELTA SERVIÇOS EDUCACIONAIS LTDA – EPP

RECORRIDO :AEJK – ASSOCIAÇÃO EDUCACIONAL JUSCELINO KUBITSCHEK

RECORRIDO :DIREÇÃO SOCIEDADE EDUCACIONAL LTDA

RECORRIDO :PROSPERA SOCIEDADE EDUCACIONAL LTDA- ME

ADVOGADO : WANDERSON PEREIRA EUROPEU – OAB:DF0037261

EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A absoluta ausência de recolhimento dos depósitos do FGTS contamina de ilicitude a conduta patronal, a qual afeta o patrimônio imaterial do empregado, ficando caracterizado o dano moral passível de reparação mediante a indenização respectiva.

(1) O julgado desperta singular atenção pois retrata a possibilidade de uma omissão empresarial, materializada no descumprimento de uma obrigação legal, ocasionar a obrigação de reparar tanto o dano patrimonial provocado (falta de recolhimento dos depósitos fundiários) quanto o dano moral acarretado com a frustação e a quebra injustificada de uma legítima expectativa do empregado.

(2)  A quadra fática desenhada nos autos revela que o  Reclamante pleiteara indenização por danos morais, ao fundamento de que as Reclamadas, no decurso temporal de vinte anos,  não realizaram, apesar da obrigação legal,  o depósito do valor total do FGTS e da multa de 40% do saldo do FGTS, revelando total descaso que prejudicara o obreiro financeira e moralmente.

(3)  O juízo de primeiro grau julgara improcedente o pedido exordial de indenização por danos morais ao fundamento de que a “ausência de recolhimento do FGTS é lesão de natureza patrimonial, não se tratando de lesão à honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer ou a integridade física”.

(4) Irresignado, o Reclamante interpusera recurso ordinário, aduzindo que a “ falta de pagamento do FGTS tira do trabalhador a capacidade de prover suas necessidades básicas”, o que ensejaria a reparação por danos morais em decorrência da conduta ilícita empresarial (artigos 186 e 927 do Código Civil Brasileiro),  pleiteando, dessarte, a reforma do julgado, com o deferimento de indenização por danos morais no importe requerido de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

(5)  Segundo o voto do I. Relator Desembargador Federal do Trabalho DORIVAL BORGES DE SOUZA NETO,  o entendimento da amplitude da  natureza jurídica do dano moral tem evoluído, na doutrina e na jurisprudência, assentando a ideia de que o “conteúdo do dano moral” se referencia ao “estado anímico, psicológico ou espiritual da pessoa”, restando identificado “com a dor, em seu sentido mais amplo, englobando não apenas a dor física, mas também os sentimentos negativos, como a tristeza, a angústia, a amargura, a vergonha, a humilhação”.

(6) A moldura fática incontroversa assentada revela que, no caso debatido nos autos, “não houve recolhimento de FGTS desde janeiro de 1997”, sendo julgado procedente o pedido exordial primeiro de condenação das Reclamadas no recolhimento na conta vinculada do Reclamante dos valores devidos a título de FGTS.

(7) Com a maestria jurídica que lhe é habitual, o Nobre Relator do recurso reconhecera não se tratar de ausência eventual e esporádica de recolhimento de FGTS, mas uma contumácia empresarial que perdura por quase vinte anos, ressaltando que em razão da dispensa ocorrida por demissão sem justa causa por iniciativa empresarial, o Reclamante se viu impedido de  levantar os valores do FGTS e da multa de 40%, quebrando, injustificadamente, uma legítima expectativa contratual que fora gerada, em razão do contrato de trabalho.

(8) O FGTS é um direito fundamental e social constitucionalmente assegurado e de interesse duplo:  do trabalhador e do próprio Estado, pois, enquanto o saque não é disponibilizado para os trabalhadores, o saldo na conta fundiária é utilizado em financiamentos de moradia, obras e saneamentos, dentre outros projetos públicos. O não recolhimento do FGTS lesa duplamente o empregado e a entidade estatal, pois ambos se veem privados dos recursos do fundo em momentos distintos.

(9) A privação do usufruto do fundo de garantia representa, neste aspecto, flagrante violação a direito fundamental, caracterizadora de dano patrimonial e de dano moral, que, nesse caso, prescinde de prova, uma vez tratar-se de “damnum in re ipsa“,  porquanto a mera prática do ato ilícito –  não recolhimento do FGTS – evidencia a ofensa moral vivida pelo trabalhador e justifica a devida reparação do prejuízo sofrido pela condenação ao pagamento dos danos morais.

(10) Nessa ótica, o não recolhimento do FGTS indica a ILICITUDE DA PERMANENTE E HISTÓRICA CONDUTA EMPRESARIAL que, em razão de se beneficiar da própria torpeza,  ao se furtar cumprir a obrigação legal de recolher os depósitos fundiários, atingira o patrimônio imaterial do Reclamante, empeçando o exercício pelo empregado de um direito constitucionalmente assegurado.

(11) É preciso frisar, por acuidade, honestidade e zelo,  que a jurisprudência do próprio Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região é oscilante, deixando antever que o simples não recolhimento do FGTS não enseja a reparação de danos morais, quando não for devidamente comprovada a violação ao patrimônio imaterial do empregado:

PROCESSO nº 0000130-44.2018.5.10.0102 (RO)

RELATOR: DESEMBARGADOR RICARDO ALENCAR MACHADO

RECORRENTE: LUCIA DE LOURDES MENDES FRANCO

RECORRIDO: MARIA DAS DORES BEZERRA CHAGAS

EMENTA: ASSINATURA DA CTPS. PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS. RECOLHIMENTO DE FGTS. DESCUMPRIMENTO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. Sem comprovação de ofensa ao patrimônio imaterial do trabalhador, sofrida em razão do inadimplemento de verbas rescisórias e da ausência de assinatura da CTPS e do recolhimento do FGTS, indevida a indenização por danos morais. Precedente do TST.

PROCESSO nº 0002451-57.2016.5.10.0802 (RECURSO ORDINÁRIO (1009))
RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ LEONE CORDEIRO LEITE

RECORRENTE: SELVINO PEREIRA DA SILVA NETO
RECORRIDO: VIBELLA INDUSTRIA E COMERCIO DE IMPLEMENTOS RODOVIARIOS LTDA – EPP

EMENTA: (…) INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. AUSÊNCIA DE DEPÓSITOS DE FGTS. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para a configuração dos danos morais, é necessária a conjugação de três elementos: conduta culposa, dano patrimonial ou extrapatrimonial e nexo de causalidade entre a conduta e o dano. Ausente um desses requisitos, não há falar em pagamento de indenização por danos morais. Recurso ordinário do Reclamante conhecido e parcialmente provido.

(12) Todavia, ancorado em precedentes do próprio Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, a Primeira Turma, examinando o colorido especial do  caso – ausência contumaz de recolhimento de FGTS por vinte anos – reconhecera que a conduta ilícita empresarial afetara, ao mesmo tempo,  o patrimônio material do empregado, ensejando a condenação empresarial no recolhimento dos depósitos  fundiários, e o patrimônio imaterial, lesando a legítima expectativa criada no empregado e submetendo-o a inesperada  decepção e a consequente revolta desgastante:

PROCESSO nº 0000664-85.2018.5.10.0102 (RECURSO ORDINÁRIO (1009))

RELATOR: JUIZ ANTONIO UMBERTO DE SOUZA JUNIOR

RECORRENTE: BONASA ALIMENTOS S.A. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

ADVOGADO: RUBEM MAURO SILVA RODRIGUES – OAB: DF0031251

RECORRIDO: IREMAR SOUZA DO NASCIMENTO

ADVOGADO: WANDERSON PEREIRA EUROPEU – OAB: DF0037261

EMENTA: 1. DANO MORAL. MORA SALARIAL. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE FGTS. Comprovadas nos autos a mora salarial contumaz e a falta de recolhimento de FGTS, não há falar da ausência de ato ilícito que ampare a condenação de indenização por danos morais. Considerando os parâmetros adotados pelo Judiciário para fixação das indenizações por dano moral em situações análogas à destes autos e observado o caráter punitivo e pedagógico da condenação na fixação da indenização por dano moral em patamar razoável, deve ser reduzido o respectivo valor. (…). Recurso conhecido e parcialmente provido.

PROCESSO nº 0000082-93.2015.5.10.0101 (RECURSO ORDINÁRIO (1009))

RECORRENTE: KAMILY GRAZIELI PEREIRA DA ROCHA,

SERVICO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO)

RECORRIDO: KAMILY GRAZIELI PEREIRA DA ROCHA

MGB SERVICOS PERSONALIZADOS LTDA – ME

SERVICO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO)

RELATOR: JUIZ GILBERTO AUGUSTO LEITÃO MARTINS

 AÇÃO TRABALHISTA – RITO SUMARÍSSIMO

EMENTA: (…) 2.INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS PARA O FGTS. DANO CARACTERIZADO. Os danos morais situam-se na esfera não-patrimonial do indivíduo e causam prejuízos de ordem moral, psíquica, na auto estima, na imagem, na honra do lesado. A ausência de recolhimento de depósitos para o FGTS por sete meses implica grave violação à honra da reclamante sendo, inclusive, motivo ensejador de rescisão indireta do contrato de trabalho, com o agravante de que em razão da omissão patronal na realização da rescisão contratual no momento oportuno importou em prejuízo ao recebimento seguro desemprego. (…) 7. Recursos ordinários conhecidos. Desprovido o apelo patronal e provido o recurso obreiro.

Obs: Comentário a Jurisprudência feito em parceria com Marcelo Américo Martins da Silva

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Tal direito encontra-se disposto no art. 253 da CLT, eis o teor do dispositivo legal:

Art. 253 – Para os empregados que trabalham no interior das câmaras frigoríficas e para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, depois de 1 (uma) hora e 40 (quarenta) minutos de trabalho contínuo, será assegurado um período de 20 (vinte) minutos de repouso, computado esse intervalo como de trabalho efetivo.

Parágrafo único – Considera-se artificialmente frio, para os fins do presente artigo, o que for inferior, nas primeira, segunda e terceira zonas climáticas do mapa oficial do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio, a 15º (quinze graus), na quarta zona a 12º (doze graus), e nas quinta, sexta e sétima zonas a 10º (dez graus).

O Tribunal Superior do Trabalho, na Súmula nº 438 do TST, ampliou o rol do referido art. 253 da CLT e estendeu o direito do intervalo de 20 minutos para os trabalhadores que não laborem diretamente em câmara frigorífica, mas em situações similares.

Súmula nº 438 do TST

INTERVALO PARA RECUPERAÇÃO TÉRMICA DO EMPREGADO. AMBIENTE ARTIFICIALMENTE FRIO. HORAS EXTRAS. ART. 253 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 O empregado submetido a trabalho contínuo em ambiente artificialmente frio, nos termos do parágrafo único do art. 253 da CLT, ainda que não labore em câmara frigorífica, tem direito ao intervalo intrajornada previsto no caput do art. 253 da CLT.

Além disso, cita-se precedente do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho onde fora deferido o intervalo do art. 253 da CLT ao empregado que laborou em ambiente artificialmente frio:

RECURSO DE REVISTA. INTERVALO DO ART. 253 DA CLT. O Tribunal Regional afastou o direito do reclamante ao intervalo previsto no artigo 253 da CLT ao fundamento de que, embora ele tenha laborado em ambiente artificialmente frio, não restou constatado pelo perito que o trabalho ocorria no interior de câmara frigorífica ou que o obreiro movimentasse mercadoria do ambiente frio para o quente e vice-versa. Porém, nos termos da Súmula nº 438, esta Corte Superior entende que o intervalo previsto no art. 253 consolidado é garantido tanto aos empregados que laboram no interior das câmaras frigoríficas como àqueles que trabalham em ambiente artificialmente frio, razão pela qual o empregado faz jus a horas extras decorrentes da ausência de seu gozo. Recurso de revista conhecido e provido. (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO – A C Ó R D Ã O – 8ª Turma – RR-10080-33.2016.5.15.0062, Recorrente: ROGÉRIO PEREIRA DA COSTA – Recorrido: JBS S.A – RELATORA: LUCIA EHRENBRINK – Publicado: 01/03/2019 no DEJT

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Eis o que o que diz a jurisprudência:

RESSARCIMENTO POR QUILÔMETRO RODADO – O uso de veículo particular pelo empregado em benefício do empregador, independentemente de ajuste prévio por escrito, representa transferência do custo da atividade desempenhada pelo empregador, o que é repudiado pelo art. 2º da CLT. Comprovada a existência de despesas pelo empregado, este deve ser ressarcido. Recurso do reclamado desprovido. (TRT da 4ª Região – 4ª Turma –  Processo RO 00215094420165040404 – Órgão Julgador 4ª Turma – Julgamento de 20 de Julho de 2017)

O Empregador, de acordo com o art. 2º da CLT, deve assumir os riscos da atividade econômica, assim, além de ter a obrigação de indenizar o Empregado com o pagamento da quilometragem rodada em serviço e no percurso casa-trabalho- casa, o Empregador deverá ressarcir os gastos que o Empregado teve com a depreciação do seu veículo, utilizado em prol da empresa, como se vê no julgado abaixo:

USO DE VEÍCULO PELO EMPREGADO. DESGASTE. INDENIZAÇÃO. PRINCÍPIO DA ALTERIDADE – É inegável que a utilização de veículo próprio para o trabalho acelera a depreciação e o desgaste do bem, que durante todo o período contratual foi utilizado em benefício da atividade empresarial. Diante disso, e considerando ser do empregador os riscos da atividade econômica (art. 2º da CLT), não sendo admissível a sua transferência para o obreiro, e tendo-se em conta ainda o princípio que veda o enriquecimento sem causa, é de se deferir ao reclamante uma indenização pelo uso e desgaste/depreciação do veículo. (TRT da 3ª Região – Processo RO 00118115320165030012 – 0011811-53.2016.5.03.0012 – Órgão Julgador Primeira Turma – Relator Emerson Jose Alves Lage – Data de publicação: 28/09/2017)

Desse modo, se o Empregado utilizou o seu veículo para prestar serviços ao seu Empregador, deverá receber a devida indenização, sob pena do seu Empregador enriquecer-se ilicitamente às custas do Empregado, conforme determina o comando legal previsto no art. 884 do Código Civil[2].

[1] Sobre o princípio da alteridade: “A alteridade é um dos efeitos jurídicos dos quais decorre a relação de emprego. Esse feito determina a assunção dos riscos, plo empregador, decorrentes do estabelecimento, do contrato de trabalho, da sua execução e da própria empresa. O empregador deve assumir todos esses ônus”. Fonte: http://domtotal.com/direito/pagina/detalhe/29626/alteridade-efeito-juridico-da-relacao-de-emprego

[2] Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

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Art. 456-A
Cabe ao empregador definir o padrão de vestimenta no meio ambiente laboral, sendo lícita a inclusão no uniforme de logomarcas da própria empresa ou de empresas parceiras e de outros itens de identificação relacionados à atividade desempenhada.
Parágrafo único
A higienização do uniforme é de responsabilidade do trabalhador, salvo nas hipóteses em que forem necessários procedimentos ou produtos diferentes dos utilizados para a higienização das vestimentas de uso comum.

As disposições sobre o uso de uniformes ou vestimenta, anteriores a reforma trabalhista,  encontram-se timidamente no art. 177 que trata da vestimenta adequada para o trabalho em condições de ambiente muito quente ou muito frio:

Art. 177 – Se as condições de ambiente se tornarem desconfortáveis, em virtude de instalações geradoras de frio ou de calor, será obrigatório o uso de vestimenta adequada para o trabalho em tais condições ou de capelas, anteparos, paredes duplas, isolamento térmico e recursos similares, de forma que os empregados fiquem protegidos contra as radiações térmicas.

Já o art. 458, § 2º, I da CLT dispõe que não serão considerados como salário as utilidades como vestuário equipamentos e acessórios fornecidos pelo empregador:

Art. 458 –  Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas; (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

[…] §2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (Redação dada pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)

I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;

 

O que os Tribuinais entendem a respeito do tema

Os tribunais discutiam se o uniforme, com diversas logomarcas, gerava indenização pelo uso indevido da imagem do empregado, do seu corpo como meio de propaganda, a luz do Inciso X, do art. 5º da CLT.

Numa busca rápida nos sites dos Tribunais Regionais do Trabalho e no Tribunal Superior do Trabalho, encontra-se vários precedentes jurisprudenciais sobre o tema em foco, todavia, destaca-se apenas um julgado do Tribunal Superior do Trabalho para elucidar a matéria que agora será apreciada por outras vertentes jurídicas:

Publicado em 31/03/2017 no DJE

PROCESSO Nº TST-RR-1167-21.2012.5.03.0035

A C Ó R D Ã O –  (2ª Turma)

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI N.º 13.015/2014. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DIREITO DE IMAGEM. USO DE UNIFORME COM LOGOMARCAS DE FORNECEDORES E PROPAGANDA DE PRODUTOS. CONFIGURAÇÃO. Ante a possível violação ao artigo 20 do Código Civil, deve ser provido o agravo de instrumento.

II – RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DIREITO DE IMAGEM. USO DE UNIFORME COM LOGOMARCAS DE FORNECEDORES E PROPAGANDA DE PRODUTOS. CONFIGURAÇÃO. O Tribunal Regional entendeu que a obrigatoriedade de uso do uniforme com logomarcas de fornecedores não constituiu utilização indevida da imagem da reclamante, pois se restringia ao âmbito da empresa ré, durante o horário de trabalho. Entendeu, ainda, “que o uso do aludido uniforme está associado às próprias funções do vendedor, visto que este habitualmente promove a qualidade dos produtos com que trabalha, no intuito de vendê-los”. Contudo, à luz do inciso X do art. 5º da Constituição Federal, a interpretação dada pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho ao disposto no art. 20 do Código Civil é no sentido de que o uso não autorizado da imagem do indivíduo para fins comerciais, como no caso dos autos, em que se busca dar visibilidade a determinadas marcas no corpo da empregada, configura dano moral e independe de prova do prejuízo à honra de quem faz uso da indumentária. A ilicitude da conduta decorre de abuso do poder diretivo da reclamada, uma vez que apenas se admite o uso da imagem de alguém e de sua projeção social para fins comerciais mediante a devida autorização ou retribuição de vantagem. Recurso de revista conhecido e provido. […]

O Tribunal Superior do Trabalho e alguns tribunais regionais entendiam, com base no inciso X do art. 5º da Constituição Federal interpretando o disposto no art. 20 do CC, que não era autorizado o uso da imagem do empregado para fins comerciais, pois ao determinar que o empregado utilizasse no uniforme diversas marcas, o Empregador estaria buscando dar visibilidade e por consequência, lucrar com a projeção social que a exposição da marca geraria, assim, restava configurada a responsabilidade da empresa pela prática de ato ilícito decorrente do abuso do poder diretivo.

O novo preceito de padrão de vestimenta

A partir da Lei nº 14.467/2017 a Justiça do Trabalho ampliará o arcabouço jurídico para julgar os casos que envolvam o padrão da vestimenta no ambiente laboral, esse padrão segundo Maurício Godinho diz respeito ao uso de uniforme que: em certas atividades empresariais, por motivos distintos, é adotado para o universo dos empregados ou, pelo menos, para os empregados de determinado setor do estabelecimento ou da empresa”.

O novo preceito contido no novo dispositivo legal permite que o Empregador inclua logomarcas diversas ou outras formas de identificar qual a atividade desempenhada pela Empresa empregadora ou parceiros comerciais, todavia, essa liberalidade deve ser limitada pelos princípios de proteção ao trabalhador.

Limites do Jus Variandi Patronal

A licitude da inclusão de logomarcas no uniforme não permite o abuso por parte do empregador, pois este não poderá submeter o empregado ao ridículo, como bem lembrado, mais uma vez, por Maurício Godinho: “não se trata de autorização para submeter o empregado à exposição ou ao ridículo, por intermédio de uniformes ou vestimentas exóticas, depreciativas ou congêneres” .

O empregador também não pode interferir na esfera pessoal do empregado impondo uma vestimenta que seja incompatível com o ambiente laboral, inclusive, deve respeitar as normas de saúde e segurança no trabalho.

Outrossim, fere o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade exigir uma vestimenta que gere racismo, preconceito, todavia, o empregador poderá determinar que na sua empresa as empregadas não usem roupas decotadas, os empregados não usem chinelos ou bermudas, devido a formalidade do ambiente, dentre outras situações.

Ademais, interpretando o artigo em comento com o ordenamento jurídico que norteia o Direito do Trabalho, é possível notar que o empregador ainda é o responsável pelos riscos do empreendimento, logo, há que se ter equilíbrio na aplicação dessa nova norma, para que  empregador possa impor limites e intervir na forma do tipo de vestimenta, mas respeitando a honra, imagem, intimidade do empregado conforme consta na legislação constitucional e infraconstitucional, em vigor.

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No decorrer da história da humanidade, várias foram as tentativas para estabelecer um limite para a jornada diária dos trabalhadores, mas foi na Revolução Francesa que o proletariado teve sua chance de promulgar uma lei que permitisse a limitação da jornada diária em 10 horas, a partir daí, diversos países se organizaram, e em todas as legislações, inclusive a brasileira, foi inserida a duração do trabalho em 08 horas diárias.

A redação do art. 62 da CLT, que definia o empregado exercente de cargo de confiança como sendo aquele gerente investido de mandato, em forma legal, que exercesse encargos de gestão e que detivesse padrão mais elevado de vencimentos, fora modificada pela edição da Lei nº 8.966 de 27 de dezembro de 1994.

Essa Lei introduziu mudanças ampliando as possibilidades de aplicação da norma, já que não seria mais preciso que o empregador investisse em mandato o seu empregado, para caracterizar o cargo de confiança; os diretores e chefes de departamento ou filial foram equiparados aos gerentes; o parágrafo único fora criado para dar mais objetividade ao requisito padrão salarial elevado.

Antes da alteração do art. 62 da CLT, já era possível estabelecer parâmetros para a conceituação do que seria cargo de confiança, apesar dessa definição estar atrelada a características que envolvem cada caso em particular. Mas diversos autores conseguiram reunir elementos e formar conceitos, dentre os elementos pode-se citar: detenção de poder decisório, representação do empregador, assunção de maiores responsabilidades, confiança excepcional, diferenciação em relação aos demais funcionários, detenção de autonomia, poderes amplos de mando e gestão, não ter a jornada fiscalizada, além de ter que receber remuneração diferenciada, ou seja, gratificação de 40% sobre o salário efetivo.

Preenchidos todos os requisitos subjetivos e objetivos da norma celetista, o empregado não receberá horas extras pelo trabalho que extrapolar o limite constitucional ou a duração descrita para sua categoria na CLT e poderá ter seu cargo de confiança e a respectiva gratificação de função suprimidos, sem implicações legais.

Todavia, a nomenclatura ou roupagem dada ao cargo, ou mesmo a existência de poderes de mando e gestão não configuram, por si só, o cargo de gestão, sendo necessária prova robusta da identificação do conglomerado de elementos que englobam tanto os requisitos subjetivos e objetivos emanados da norma.

A confiança excepcional, que deverá ser provada pelo empregador, deve ser atribuída àqueles empregados que realmente detenham influência sobre atividade empresarial, pois sobre ele o empregador deposita a sua confiança para que o empregado possa gerir seu negócio, tendo para tanto, subordinados sob seu comando e poderes para admitir, demitir, aplicar punições, tudo isso com autonomia e liberdade, sem a presença constante do próprio empregador supervisionando seu trabalho ou controlando a sua jornada.

Acrescente-se ainda, a necessidade de produção de prova do requisito objetivo contido no parágrafo único do artigo 62, II da CLT, que determina o recebimento da gratificação no valor de 40% sobre o salário efetivo e tem status de presunção absoluta, já que o empregado que possui cargo de gestão deve ter um padrão remuneratório diferenciado.

Dessa forma no direito do trabalho é preciso analisar mais do que os aspectos formais contidos no dispositivo legal, é necessário esquadrinhar a aplicação da norma em cada caso concreto, observando as particularidades que envolva cada uma das funções exercidas pelo trabalhador, para que não lhe seja suprimido direitos garantidos na Consolidação das Leis do Trabalho e na Constituição Federal.

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Até o ano de 2011 na CLT não havia dispositivo que tratasse especificamente do teletrabalho, todavia, o art. 6º da CLT já equiparava o teletrabalho ao trabalho realizado no estabelecimento para fins de subordinação.

O teletrabalho está conceituado, no artigo 75-B criado pela Lei nº 13.467/2017, que entrou em vigor em novembro de 2017, como aquele serviço preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização da tecnologia da informação e de comunicação.

A nova regulação trazida pela reforma da CLT ainda terá longos debates jurídicos, mas vale destacar alguns que certamente serão objeto de discussão nos tribunais:

Horas extras

Os trabalhadores que executam o regime de teletrabalho, assim como os trabalhadores de confiança e os trabalhadores externo não fazem jus as horas extras, conforme consta no inciso III ao art. 62, da CLT, esse inciso foi inserido pela Lei nº 13.467/2017 e deixar entrever que em questão de prova, a presunção será relativa, admitindo-se prova em sentido contrário, é o que entende Maurício Godinho Delgado:

“[…] trata-se de presunção relativa, que admite prova em contrário, Essa prova tem de ser realizada pelo autor da ação trabalhista – o empregado – em face da presunção jurídica estipulada pela CLT”.

Além disso, no parágrafo único do art. 75-B, o legislador fortalece a tese de que o teletrabalhador não faz jus a limitação da jornada e direitos decorrentes, quando enuncia que o comparecimento do empregado às dependências do empregador, não descaracteriza o regime de teletrabalho.

Mas, é preciso cautela ao interpretar o conteúdo do parágrafo único, pois, se, no caso concreto, o teletrabalhador seja obrigado a comparecer, habitualmente, algumas ou várias vezes ao dia na empresa, certamente possibilitará ao empregador o controle da sua jornada, o que conflita com o conceito de trabalho sem possibilidade de controle.

Ademais, desde já, como a prova cabe ao empregado, este deve munir-se de todos os meios de prova aptos a demonstrar que seu trabalho, ainda que a distância, era controlado, direta e indiretamente pelo seu empregador, seja por verificação de cumprimento de metas, seja pela impossibilidade do empregado ausentar-se do local onde exerce suas atividades, via sistema eletrônico de controle de atividades, hora de ingresso e saída do sistema da empresa.

Previsão Contratual

Essa modalidade de prestação de serviços deverá estar no contrato de trabalho escrito. O empregador deverá especificar a forma como se dará os serviços contratados, conforme consta no art. 75 – C da CLT.

Reversão do Teletrabalho para o Trabalho Tradicional

A lei prevê, por meio de acordo entre as partes, o aditamento do contrato de teletrabalho para que o empregado exerça suas atribuições como um trabalhador tradicional no estabelecimento do empregador, todavia, o empregado gozará de 15 dias de adaptação a nova realidade contratual.

Transferência dos Riscos da Atividade Econômica

O Art. 75-D da CLT prevê que a “responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito” ou seja, o legislador permite que os custos da prestação de serviço sejam arcados exclusivamente empregado, tal situação fere o Princípio da Alteridade pois transfere os riscos da atividade econômica para o empregado.

Essas utilidades acima descritas não integram a remuneração do empregado.

Acidente de Trabalho

O empregador deve orientar os empregados quanto a prevenção de acidentes de trabalho, com assinatura de termo de responsabilidade pelo empregado, mas, o empregador não poderá isentar-se da responsabilidade em caso de acidente.

Férias

As férias poderão ser usufruídas em até três períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior a 14 dias corridos e os demais superiores a 5 dias corridos, cada um.

¹-  Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.                           (Redação dada pela Lei nº 12.551, de 2011)

Parágrafo único.  Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio

²-  DO TELETRABALHO

Art. 75-A.  A prestação de serviços pelo empregado em regime de teletrabalho observará o disposto neste Capítulo.                   (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)         (Vigência)

Art. 75-B.  Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.                   (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)         (Vigência)

Parágrafo único.  O comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho.                   (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)         (Vigência)

³- Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: III – os empregados em regime de teletrabalho.                   (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)         (Vigência)

4-  DELGADO, Maurício Godinho. A reforma trabalhista no Brasil. LTR, 2017. P. 132-133.

5- Art. 75-C.  A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado.                   (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)         (Vigência)

• 1o  Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual.                   (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)         (Vigência)

• 2o  Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual.                   (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)         (Vigência)

6-  Art. 75-D.  As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito.                   (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)         (Vigência)

Parágrafo único.  As utilidades mencionadas no caput deste artigo não integram a remuneração do empregado.                   (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)         (Vigência)

7- Art. 75-E.  O empregador deverá instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho.                   (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017      (Vigência)

Parágrafo único.  O empregado deverá assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador.  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)   (Vigência)

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Alguns doutrinadores distinguem esses dois institutos:

Para Alice Monteiro de Barros, participação os lucros seria a “atribuição facultativa ou obrigatória pelo empregador ao empregado, além do justo salário legal ou convencional a ele devido, de uma parte dos resultados líquidos, exclusivamente positivos da atividade econômica da empresa” e comissão, segunda ela, é modalidade de salário variável constituído, em regra, de um percentual sobre o valor do resultado da atividade executada pelo empregado.

Para Sérgio Pinto, participação nos lucros seria “o pagamento feito pelo empregador ao empregado, em decorrência do contrato de trabalho, referente à distribuição do resultado positivo obtido pela empresa, o qual o obreiro ajudou a conseguir”. Já a comissão, segundo o autor, integra o salário, sendo “uma modalidade de salário normalmente estipulada para os empregados no comércio, porém os representantes comerciais também podem perceber pagamento à base de comissão, assim como os bancários, pela venda de papéis do banco”.

Por fim, Catharino demonstra a distinção entre os dois institutos: “as comissões são estipuladas em função do valor das vendas realizadas por intermédio do empregado ou por sua influência, pouco importando o maior ou menor lucro obtido pelo empregador, ou até sua inexistência, o que, diga-se de passagem, reforça o caráter salarial das comissões. Enfim, nestas é considerado o preço bruto obtido pelo empregador; nas participações nos lucros tem-se em conta o líquido resultante de inúmeras operações indiscriminadas, para o qual concorrem anonimamente por assim dizer, empregados e dirigentes, e ainda, fatores simplesmente ocasionais, externos e objetivos”.

Em complemento, a mera denominação de participação nos lucros não retira da verba a natureza de comissão por venda:

“ SALÁRIO “POR FORA” PAGO A TÍTULO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. NATUREZA JURÍDICA. A mera nomenclatura não é capaz de transmudar a natureza jurídica de parcela salarial, pois embora a empresa tenha feito repasse de valores a seus empregados a título de participação nos lucros e resultados, este não resta configurado quando o seu cálculo não observa resultados positivos alcançados em exercício pretérito. Ao revés, sua natureza salarial se revela quando constatado que o seu cômputo é efetuado sobre a projeção de lucros futuros e sobre os valores da hora-aula que compõem a base da remuneração de seus empregados.” (TRT – 00768-2006-016-10-00-8 – RO ACÓRDÃO 1ª TURMA/2007, RELATOR JUIZ PEDRO LUIS VICENTIN FOLTRAN, REVISOR JUIZ OSWALDO FLORÊNCIO NEME JUNIOR, RECORRENTE MÁRCIA MARIA DE PAIVA RODRIGUES, ADVOGADO Eduardo Cavalcante Pinto, RECORRIDO APEQ ASSOCIAÇÃO PROVEDORA DE EDUCAÇÃO DE QUALIDADE LTDA., ADVOGADO Valério Alvarenga Monteiro de Castro, ORIGEM 16ª VARA DO TRABALHO DE BRASÍLIA/DF, JUIZ(A) (SOLANGE BARBUSCIA DE CERQUEIRA GODOY)

Dessa forma, efetuar o pagamento de Comissões camuflado como Participação nos lucros e resultados fere a Consolidação das Leis do Trabalho e a Lei nº 10. 101/2000, regulamentadora do Art. 7º, XI da CF, que prevê que a base de cálculo de uma verdadeira PLR se baseia nos índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa não do empregado isoladamente e implica na incorporação dos reflexos dos valores pagos como se PLR fosse.

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Na Itália a previsão está contida na Lei Biagi/2003, onde o trabalho intermitente é uma espécie de trabalho inclusivo, direcionado aos jovens no primeiro emprego e aposentados. A forma de trabalho é descontinua, deve ser autorizado por meio de acordos e convenções coletivas ou ter autorização do órgão do trabalho, o empregador deve avisar o empregado com antecedência mínima de 01 dia. Na prática tem uma série de restrições para a contratação dos empregados no trabalho intermitente.

Em Portugal o trabalho intermitente é subdividido em alternado e trabalho a chamada, surgiram do acordo tripartido em 2008 e inserido no Código do Trabalho de 2009:

• Trabalho alternado – prestação de serviço intercalado e exclusivo (autodisponibilidade);
• Trabalho a chamada – o empregado deve ser avisado do serviço com antecedência, diversos empregadores – previsibilidade (heterodisponibilidade);

No Modelo inglês do Reino Unido, os Empregados ficam de plantão (Contrato Zero hora). O Empregador não é obrigado a dar trabalho, o trabalhador não é obrigado a trabalhar quando chamado. A maioria dos empregados são menores de 25 e maiores de 65 anos. A carga horária é de 26 horas semanais, a renda complementar facilita os estudos; Essa forma de trabalho gera instabilidade financeira pois não são assegurados os direitos mínimos, esse modelo tem gerado problemas.

O empregado intermitente tem direito a descanso, férias, salário, proteção contra denúncias, proteção contra deduções salariais ilegais, não trabalha mais de 48 horas semanais, proteção contra a discriminação, proteção maternidade e paternidade, recebe o auxílio doença, tem direito a períodos mínimos de notificação, mobilidade do horário, tempo livre para emergências, proteção contra a despedida sem justo motivo.

O trabalho intermitente na Espanha é chamado de Contrato de “trabajo fijo discontinuo” que possui dois tipos: (1) a dos trabalhos que se repetem em datas certas e (2) aqueles que se repetem em datas não previamente determinadas, nesse caso o trabalhador não tem conhecimento do trabalho antecipadamente, pois a prestação de serviços é autônoma. O trabalho não tem direito a receber a contraprestação se está inativo; as convenções coletivas devem estabelecer um mínimo de dias de trabalho e acesso ao seguro desemprego.

Já o Modelo de trabalho a tempo parcial norte americano chamado “Just in time” I é muito criticado pois a remuneração paga por essa forma de trabalho é muito baixa, não possibilita o mínimo para o sustento de uma família. A jornada de trabalho é extensa, os trabalhadores que fecham e abrem as lojas são chamados de “clopening” o intervalo inter jornada não é respeitado.

Modelo brasileiro previsto no Projeto de Lei nº 38 de 2017

A redação do Projeto de Lei nº 38, de 2017, contém a previsão de que o “contrato de trabalho intermitente”, é aquele em que a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador – artigo 443, § 3º da CLT.

Tal contrato deve ser escrito, com especificação do salário pago pela hora trabalhada, que não poderá ser inferior ao mínimo ou ao dos que exerçam a mesma função (artigo 452-A, caput). O empregador deve convocar o empregado – informando a jornada a ser cumprida — com pelo menos três dias corridos de antecedência (§ 1º), cabendo a ele responder ao chamado em um dia útil, presumindo-se recusada a oferta em caso de silêncio, sem que isso descaracterize a subordinação.

Há multa de 50% da remuneração para o caso de descumprimento do pactuado , o empregado pode prestar serviços a outros contratantes e deve auferir, depois de cada período de prestação de serviços e mediante recibo, a remuneração acrescida de férias mais 1/3, 13º salário, RSR e adicionais. Impõe-se o recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS e a entrega da documentação ao empregado, além da garantia de um mês de férias .

No parecer da Câmara, o “trabalho intermitente” é posto como uma forma de modernizar as relações de trabalho sem, contundo, precarizar”. Tal parecer diz que essa medida poderá gerar, nos próximos 10 anos, 14 milhões de postos de trabalho, além de impactar o fomento ao primeiro emprego, à diminuição da evasão escolar e ao aumento da renda familiar.

Quanto ao efeito deletério sobre os postos de trabalho existentes, Pazzianotto, ex-presidente do TST, argumenta que a inserção dessa figura jurídica a CLT fará apenas “a regulamentação do bico, uma realidade que já existe. […]”.

Conclusão

Observando a realidade brasileira atual, apesar de realmente regularizar o bico de garçons e músicos, para as demais categorias de trabalhadores, é possível perceber que o contrato intermitente precariza as relações de trabalho e beneficia o Empregador, pois transfere todos os riscos da atividade para o empregado.

Além do que há, nesse tipo de contratação, uma precarização do salário e da jornada laboral, estimulando os trabalhadores a prestarem serviços a duas, três ou mais empresas ao mesmo tempo, há também a questão do problema social, ja que a convivência entre os trabalhadores será esporádica, sem qualquer vínculo duradouro, ou seja, o ambiente de trabalho se tornará inóspito e individualista e o empregado será considerado mais um número que poderá ser substituído por outro, facilmente.

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