(1) O debate recursal instaurado gravita em torno de PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO (sentença definitiva), sob a alegação de cerceamento de defesa cometido pelo juízo da instrução, ao acolher, em audiência de instrução, contraditas ofertadas às testemunhas convidadas a depor em juízo pelo Reclamante, colhendo a oitiva de uma delas como informante e indeferindo a oitiva da segunda.

• As duas testemunhas convidadas pelo Reclamante foram oportunamente contraditadas sob a alegação de EXISTÊNCIA DE TROCA DE FAVORES, porquanto o Reclamante fora ouvida como testemunha nas ações judiciais individuais promovidas por ambas testemunhas.

• O fundamento da DECISÃO INTERLOCUTÓRIA que acolhera as contraditas ofertadas, portanto, reside na premissa jurídica adotada (PRESUNÇÃO) de que as testemunhas apresentadas não possuíam isenção de ânimo nem credibilidade para depor, por ter o Reclamante testemunhado anteriormente em ações trabalhistas ajuizadas pelas testemunhas, restando configurado o fenômeno da TROCA DE FAVORES.

• O Reclamante, por meio de seus advogados, na própria audiência de instrução, PROTESTARA OPORTUNAMENTE, afastando a preclusão processual e mantendo viva o debate acerca da validade da jurídica e do acerto da decisão interlocutória que obstara a produção de prova testemunhal válida.

• Irresignado com a DECISÃO INTERLOCUTÓRIA que afetara substancialmente o resultado da demanda, conduzindo a improcedência dos pleitos requeridos, o Reclamante recorrera, arguindo, em sede recursal, preliminar de nulidade do julgado por cerceamento de defesa, combatendo o fundamento da decisão interlocutória, explicitando que o fato de o Reclamante ter servido de testemunha, anteriormente, em outras duas demandas, prestando o múnus público que lhe fora imputado, NÃO CONFIGURA a TROCA DE FAVORES.

• Na substância crítica recursal, o Reclamante aduzira que todos pertenciam à mesma equipe de trabalho, sendo natural que fossem convocados para testemunhar e que o exercício do direito constitucional de ação, seja em que modalidade for, por si só não caracteriza animosidade ou inimizade capital, aptas a desconstituir a isenção de ânimo da testemunha.

• Assinalara, ainda, que o depoimento na condição de testemunha é um dever à Justiça e não um favor praticado a alguém, NÃO GERANDO PRESUNÇÃO ALGUMA DE TROCA DE FAVORES, porque esta, enquanto óbice ao testemunho válido, deve ser cabalmente atestada com a demonstração específica da falta de isenção de ânimo para depor e não pode ser presumida.

• A corte regional de segundo grau, revisando o entendimento do juízo de primeiro grau, reconhecera que, de fato, o exercício do direito constitucional de ação e a realização da obrigação jurídica de depor em juízo não fazem presumir suspeita a testemunha, razão pela qual acolhera a preliminar recursal de nulidade do julgado, determinando o retorno do feito para oitiva das testemunhas inquinadas de suspeição sob compromisso, citando paradigmática jurisprudência do TST sobre o tema:

“AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONTRADITA DE TESTEMUNHA. TROCA DE FAVORES. NÃO CONFIGURAÇÃO. SÚMULA Nº 357. NÃO PROVIMENTO. 1. Nos termos do que dispõe o § 2º do artigo 894 da CLT, introduzido pela Lei nº 13.015/2014, a divergência apta a impulsionar o conhecimento dos embargos deve ser atual, não se considerando como tal a superada pela iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior. 2. Registre-se que o entendimento deste colendo Tribunal Superior é no sentido de que a existência de ações, movidas pela parte autora e por sua testemunha, contra o mesmo empregador, não afasta a incidência do entendimento contido na Súmula nº 357, sendo declarada a suspeição somente quando comprovada a troca de favores, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes da egrégia SBDI-1. 3. Como se vê, o acórdão turmário então embargado vai ao encontro da iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior acerca da matéria debatida, o que, de fato, obstaculiza o exame da divergência jurisprudencial transcrita nos embargos, nos termos do que dispõe o § 2º do artigo 894 da CLT, em sua nova redação, tal como consignado na decisão ora agravada. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.” (AgR E-RR – 8800-74.2008.5.01.0069, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 22/04/2016).

“EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. TESTEMUNHA. CONTRADITA. AJUIZAMENTO DE AÇÃO CONTRA A MESMA RECLAMADA PELA TESTEMUNHA. RECLAMANTE QUE PRESTOU DEPOIMENTO COMO TESTEMUNHA. PEDIDOS IDÊNTICOS. SUSPEIÇÃO NÃO CONFIGURADA. SÚMULA 357 DO TST. Nos termos da Súmula 357 do TST, não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador. A identidade de pedidos entre a ação ajuizada pela testemunha, bem como o fato de haver sido testemunha o reclamante, por si só, não impedem a aplicação do entendimento jurisprudencial, porquanto não se presume o interesse no litígio na forma do art. 829 da CLT e 405, § 3º, IV, do CPC. Precedentes. Embargos de que se conhece e a que se nega provimento.” (E-ED– ED-RR – 49040-70.2008.5.03.009, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 10/10/2014).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. INVALIDAÇÃO DO DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA. O simples fato de o reclamante testemunhar em processo movido por pessoa arrolada como sua testemunha não implica a presunção de troca de favores, sendo necessário estar evidenciada a hipótese, o que não ocorreu. Precedentes. Incidência da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. 2. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. O Regional consignou haver prova testemunhal de que não havia diferenças nos serviços prestados pelo reclamante e pelos paradigmas apontados, bem como de que exerciam as mesmas atividades. Asseverou, também, que a reclamada não se desincumbiu do ônus da prova. Dessarte, como a pretensão recursal investe contra as premissas fáticas fixadas pelo Regional, não é possível divisar violação dos artigos 461e 818 da CLT e 373, I, do CPC, incidindo ao caso o óbice da Súmula nº 126 do TST. Arestos inservíveis ao confronto, nos termos da Súmula nº 296 desta Corte. 3. ASTREINTES. DENEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO DE REVISTA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 896,

§ 1º-A, I, DA CLT. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO TRECHO DA DECISÃO RECORRIDA QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA OBJETO DO RECURSO DE REVISTA. Nos termos do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei nº 13.015/2014, é ônus da parte, sob pena de não conhecimento, “indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista”. No caso, não há falar em observância do referido pressuposto em relação ao tema das astreintes, porque, nas razões do recurso de revista, a recorrente não transcreveu o trecho pertinente do acórdão recorrido. Precedente da SDI-1 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido” (AIRR 1002033-84.2017.5.02.0319, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT de 06/12/2019).

Comentário com a participação de Dr. Marcelo Américo Martins da Silva

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Publicado em 27.04.2020

Relator Desembargador Federal DORIVAL BORGES DE SOUZA NETO

 PROCESSO n.º 0000616-65.2019.5.10.0111

RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009)

RELATOR : DESEMBARGADOR DORIVAL BORGES

RECORRENTE: IZAILDI ROCHA SILVA

ADVOGADA : DAIANE DAISY OLIVEIRA RAMOS – OAB:DF0041103

ADVOGADO : CARLOS HUGO DA SILVA FILHO – OAB:GO0036147

RECORRIDO : DELTA SERVIÇOS EDUCACIONAIS LTDA – EPP

RECORRIDO :AEJK – ASSOCIAÇÃO EDUCACIONAL JUSCELINO KUBITSCHEK

RECORRIDO :DIREÇÃO SOCIEDADE EDUCACIONAL LTDA

RECORRIDO :PROSPERA SOCIEDADE EDUCACIONAL LTDA- ME

ADVOGADO : WANDERSON PEREIRA EUROPEU – OAB:DF0037261

EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A absoluta ausência de recolhimento dos depósitos do FGTS contamina de ilicitude a conduta patronal, a qual afeta o patrimônio imaterial do empregado, ficando caracterizado o dano moral passível de reparação mediante a indenização respectiva.

(1) O julgado desperta singular atenção pois retrata a possibilidade de uma omissão empresarial, materializada no descumprimento de uma obrigação legal, ocasionar a obrigação de reparar tanto o dano patrimonial provocado (falta de recolhimento dos depósitos fundiários) quanto o dano moral acarretado com a frustação e a quebra injustificada de uma legítima expectativa do empregado.

(2)  A quadra fática desenhada nos autos revela que o  Reclamante pleiteara indenização por danos morais, ao fundamento de que as Reclamadas, no decurso temporal de vinte anos,  não realizaram, apesar da obrigação legal,  o depósito do valor total do FGTS e da multa de 40% do saldo do FGTS, revelando total descaso que prejudicara o obreiro financeira e moralmente.

(3)  O juízo de primeiro grau julgara improcedente o pedido exordial de indenização por danos morais ao fundamento de que a “ausência de recolhimento do FGTS é lesão de natureza patrimonial, não se tratando de lesão à honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer ou a integridade física”.

(4) Irresignado, o Reclamante interpusera recurso ordinário, aduzindo que a “ falta de pagamento do FGTS tira do trabalhador a capacidade de prover suas necessidades básicas”, o que ensejaria a reparação por danos morais em decorrência da conduta ilícita empresarial (artigos 186 e 927 do Código Civil Brasileiro),  pleiteando, dessarte, a reforma do julgado, com o deferimento de indenização por danos morais no importe requerido de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

(5)  Segundo o voto do I. Relator Desembargador Federal do Trabalho DORIVAL BORGES DE SOUZA NETO,  o entendimento da amplitude da  natureza jurídica do dano moral tem evoluído, na doutrina e na jurisprudência, assentando a ideia de que o “conteúdo do dano moral” se referencia ao “estado anímico, psicológico ou espiritual da pessoa”, restando identificado “com a dor, em seu sentido mais amplo, englobando não apenas a dor física, mas também os sentimentos negativos, como a tristeza, a angústia, a amargura, a vergonha, a humilhação”.

(6) A moldura fática incontroversa assentada revela que, no caso debatido nos autos, “não houve recolhimento de FGTS desde janeiro de 1997”, sendo julgado procedente o pedido exordial primeiro de condenação das Reclamadas no recolhimento na conta vinculada do Reclamante dos valores devidos a título de FGTS.

(7) Com a maestria jurídica que lhe é habitual, o Nobre Relator do recurso reconhecera não se tratar de ausência eventual e esporádica de recolhimento de FGTS, mas uma contumácia empresarial que perdura por quase vinte anos, ressaltando que em razão da dispensa ocorrida por demissão sem justa causa por iniciativa empresarial, o Reclamante se viu impedido de  levantar os valores do FGTS e da multa de 40%, quebrando, injustificadamente, uma legítima expectativa contratual que fora gerada, em razão do contrato de trabalho.

(8) O FGTS é um direito fundamental e social constitucionalmente assegurado e de interesse duplo:  do trabalhador e do próprio Estado, pois, enquanto o saque não é disponibilizado para os trabalhadores, o saldo na conta fundiária é utilizado em financiamentos de moradia, obras e saneamentos, dentre outros projetos públicos. O não recolhimento do FGTS lesa duplamente o empregado e a entidade estatal, pois ambos se veem privados dos recursos do fundo em momentos distintos.

(9) A privação do usufruto do fundo de garantia representa, neste aspecto, flagrante violação a direito fundamental, caracterizadora de dano patrimonial e de dano moral, que, nesse caso, prescinde de prova, uma vez tratar-se de “damnum in re ipsa“,  porquanto a mera prática do ato ilícito –  não recolhimento do FGTS – evidencia a ofensa moral vivida pelo trabalhador e justifica a devida reparação do prejuízo sofrido pela condenação ao pagamento dos danos morais.

(10) Nessa ótica, o não recolhimento do FGTS indica a ILICITUDE DA PERMANENTE E HISTÓRICA CONDUTA EMPRESARIAL que, em razão de se beneficiar da própria torpeza,  ao se furtar cumprir a obrigação legal de recolher os depósitos fundiários, atingira o patrimônio imaterial do Reclamante, empeçando o exercício pelo empregado de um direito constitucionalmente assegurado.

(11) É preciso frisar, por acuidade, honestidade e zelo,  que a jurisprudência do próprio Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região é oscilante, deixando antever que o simples não recolhimento do FGTS não enseja a reparação de danos morais, quando não for devidamente comprovada a violação ao patrimônio imaterial do empregado:

PROCESSO nº 0000130-44.2018.5.10.0102 (RO)

RELATOR: DESEMBARGADOR RICARDO ALENCAR MACHADO

RECORRENTE: LUCIA DE LOURDES MENDES FRANCO

RECORRIDO: MARIA DAS DORES BEZERRA CHAGAS

EMENTA: ASSINATURA DA CTPS. PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS. RECOLHIMENTO DE FGTS. DESCUMPRIMENTO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. Sem comprovação de ofensa ao patrimônio imaterial do trabalhador, sofrida em razão do inadimplemento de verbas rescisórias e da ausência de assinatura da CTPS e do recolhimento do FGTS, indevida a indenização por danos morais. Precedente do TST.

PROCESSO nº 0002451-57.2016.5.10.0802 (RECURSO ORDINÁRIO (1009))
RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ LEONE CORDEIRO LEITE

RECORRENTE: SELVINO PEREIRA DA SILVA NETO
RECORRIDO: VIBELLA INDUSTRIA E COMERCIO DE IMPLEMENTOS RODOVIARIOS LTDA – EPP

EMENTA: (…) INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. AUSÊNCIA DE DEPÓSITOS DE FGTS. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para a configuração dos danos morais, é necessária a conjugação de três elementos: conduta culposa, dano patrimonial ou extrapatrimonial e nexo de causalidade entre a conduta e o dano. Ausente um desses requisitos, não há falar em pagamento de indenização por danos morais. Recurso ordinário do Reclamante conhecido e parcialmente provido.

(12) Todavia, ancorado em precedentes do próprio Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, a Primeira Turma, examinando o colorido especial do  caso – ausência contumaz de recolhimento de FGTS por vinte anos – reconhecera que a conduta ilícita empresarial afetara, ao mesmo tempo,  o patrimônio material do empregado, ensejando a condenação empresarial no recolhimento dos depósitos  fundiários, e o patrimônio imaterial, lesando a legítima expectativa criada no empregado e submetendo-o a inesperada  decepção e a consequente revolta desgastante:

PROCESSO nº 0000664-85.2018.5.10.0102 (RECURSO ORDINÁRIO (1009))

RELATOR: JUIZ ANTONIO UMBERTO DE SOUZA JUNIOR

RECORRENTE: BONASA ALIMENTOS S.A. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

ADVOGADO: RUBEM MAURO SILVA RODRIGUES – OAB: DF0031251

RECORRIDO: IREMAR SOUZA DO NASCIMENTO

ADVOGADO: WANDERSON PEREIRA EUROPEU – OAB: DF0037261

EMENTA: 1. DANO MORAL. MORA SALARIAL. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE FGTS. Comprovadas nos autos a mora salarial contumaz e a falta de recolhimento de FGTS, não há falar da ausência de ato ilícito que ampare a condenação de indenização por danos morais. Considerando os parâmetros adotados pelo Judiciário para fixação das indenizações por dano moral em situações análogas à destes autos e observado o caráter punitivo e pedagógico da condenação na fixação da indenização por dano moral em patamar razoável, deve ser reduzido o respectivo valor. (…). Recurso conhecido e parcialmente provido.

PROCESSO nº 0000082-93.2015.5.10.0101 (RECURSO ORDINÁRIO (1009))

RECORRENTE: KAMILY GRAZIELI PEREIRA DA ROCHA,

SERVICO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO)

RECORRIDO: KAMILY GRAZIELI PEREIRA DA ROCHA

MGB SERVICOS PERSONALIZADOS LTDA – ME

SERVICO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO)

RELATOR: JUIZ GILBERTO AUGUSTO LEITÃO MARTINS

 AÇÃO TRABALHISTA – RITO SUMARÍSSIMO

EMENTA: (…) 2.INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS PARA O FGTS. DANO CARACTERIZADO. Os danos morais situam-se na esfera não-patrimonial do indivíduo e causam prejuízos de ordem moral, psíquica, na auto estima, na imagem, na honra do lesado. A ausência de recolhimento de depósitos para o FGTS por sete meses implica grave violação à honra da reclamante sendo, inclusive, motivo ensejador de rescisão indireta do contrato de trabalho, com o agravante de que em razão da omissão patronal na realização da rescisão contratual no momento oportuno importou em prejuízo ao recebimento seguro desemprego. (…) 7. Recursos ordinários conhecidos. Desprovido o apelo patronal e provido o recurso obreiro.

Obs: Comentário a Jurisprudência feito em parceria com Marcelo Américo Martins da Silva

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Tal direito encontra-se disposto no art. 253 da CLT, eis o teor do dispositivo legal:

Art. 253 – Para os empregados que trabalham no interior das câmaras frigoríficas e para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, depois de 1 (uma) hora e 40 (quarenta) minutos de trabalho contínuo, será assegurado um período de 20 (vinte) minutos de repouso, computado esse intervalo como de trabalho efetivo.

Parágrafo único – Considera-se artificialmente frio, para os fins do presente artigo, o que for inferior, nas primeira, segunda e terceira zonas climáticas do mapa oficial do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio, a 15º (quinze graus), na quarta zona a 12º (doze graus), e nas quinta, sexta e sétima zonas a 10º (dez graus).

O Tribunal Superior do Trabalho, na Súmula nº 438 do TST, ampliou o rol do referido art. 253 da CLT e estendeu o direito do intervalo de 20 minutos para os trabalhadores que não laborem diretamente em câmara frigorífica, mas em situações similares.

Súmula nº 438 do TST

INTERVALO PARA RECUPERAÇÃO TÉRMICA DO EMPREGADO. AMBIENTE ARTIFICIALMENTE FRIO. HORAS EXTRAS. ART. 253 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 O empregado submetido a trabalho contínuo em ambiente artificialmente frio, nos termos do parágrafo único do art. 253 da CLT, ainda que não labore em câmara frigorífica, tem direito ao intervalo intrajornada previsto no caput do art. 253 da CLT.

Além disso, cita-se precedente do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho onde fora deferido o intervalo do art. 253 da CLT ao empregado que laborou em ambiente artificialmente frio:

RECURSO DE REVISTA. INTERVALO DO ART. 253 DA CLT. O Tribunal Regional afastou o direito do reclamante ao intervalo previsto no artigo 253 da CLT ao fundamento de que, embora ele tenha laborado em ambiente artificialmente frio, não restou constatado pelo perito que o trabalho ocorria no interior de câmara frigorífica ou que o obreiro movimentasse mercadoria do ambiente frio para o quente e vice-versa. Porém, nos termos da Súmula nº 438, esta Corte Superior entende que o intervalo previsto no art. 253 consolidado é garantido tanto aos empregados que laboram no interior das câmaras frigoríficas como àqueles que trabalham em ambiente artificialmente frio, razão pela qual o empregado faz jus a horas extras decorrentes da ausência de seu gozo. Recurso de revista conhecido e provido. (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO – A C Ó R D Ã O – 8ª Turma – RR-10080-33.2016.5.15.0062, Recorrente: ROGÉRIO PEREIRA DA COSTA – Recorrido: JBS S.A – RELATORA: LUCIA EHRENBRINK – Publicado: 01/03/2019 no DEJT

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