Pois bem, o relator do acórdão utilizou em sua fundamentação o disposto no § 3º do art. 322 da CLT.

Além disso, o acórdão também fora fundamentado tendo por base o entendimento contido na Súmula nº 10 do TST, para assegurar o direito ao recebimento do aviso prévio.

As férias são momentos que se destinam ao repouso, lazer, mas algumas empresas, como no caso contido no precedente, ora analisado, demitem empregados durante esse período, até mesmo professores.

Na Consolidação das Leis do Trabalho, o Legislador considerou os professores como Empregados de Categoria Especial e diante dessa realidade a Lei os protegeu contra a despedida arbitrária.

A Norma protetiva e compensatória impede que o Professor seja demitido no período de férias sem a devida indenização remuneratória somada ao recebimento do aviso prévio, excetuando-se os casos em que o empregado é demitido por justo motivo.

Tal Norma visa minimizar as dificuldades de readmissão em outra instituição de ensino, devido a demissão em períodos de férias escolares.

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Ocorre que, em virtude do estado de calamidade pública que começou em 2020, foi publicada a portaria nº 16.655 de julho de 2020 onde há a autorização, durante o estado de calamidade pública, da recontratação de empregado, que teve seu contrato rescindido sem justa causa  dentro de 90 dias após a formalização da rescisão, todavia, a portaria exige que o Empregado demitido seja recontratado com os mesmos termos do contrato que foi extinto, ou seja, o novo contrato deve conter idênticas disposições do contrato finalizado. exceto nos casos em que negociação coletiva permitir a alteração dos termos do contrato de trabalho.

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O Empregado que atua em várias funções, para os quais não foi contratado e ainda não tem uma jornada maior para exercer tais funções deve receber um aditivo na remuneração, tendo por base a remuneração de outro empregado que exerça as funções que o obreiro acumulou, conforme emana da norma do art. 460 da CLT.

Isso ocorre porque, apesar do Empregador ter o poder de designar que o Empregado exerça funções compatíveis com suas habilidades, há limites.

Muitas vezes o Empregado acumula tantas funções dentro da empresa que chega ao ponto de exaustão e continua recebendo o mesmo salário.

O excesso de trabalho desempenhado na Empresa deve garantir ao Empregado, que acumula funções, no mínimo, uma remuneração compatível com o trabalho executado, sob pena de restar caracterizada uma alteração ilícita do contrato individual do trabalho, art. 468 da CLT.

Portanto, o Empregado que exerce seu trabalho com extrapolação de tarefas, responsabilidades, faz jus ao recebimento de um plus salarial (diferenças salariais), que não restabelecerá as energias gastas pelo empregado ao suportar o acúmulo de funções, mas ao menos servirá para reequilibrar a desgastada e desequilibrada relação empregatícia.

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Desvio de função ocorre quando o Empregado é contratado para exercer as funções de um Cargo e exerce funções de outro Cargo superior ao dele e não recebe a diferença salarial equivalente ao cargo ocupado em desvio.

A legislação trabalhista proíbe que nos contratos de trabalho haja alteração das condições da prestação de serviços que resultem em prejuízo para o Empregado.

É exatamente essa situação que atinge o Empregado quando ele exerce uma função em desvio. O Empregador determina que o Empregado desempenhe função diferente e com maior qualificação da que foi contratado mas não paga nada mais por isso.

O Empregador que permite que seus empregados exerçam funções desviadas, durante o contrato, enriquece ilicitamente às custas do trabalhador, pois deixa de remunerar seu empregado de forma equivalente ao trabalho prestado.

Assim, caracterizado o desvio função o Obreiro terá, em razão do prejuízo salarial sofrido, que receber as diferenças salariais que lhe são devidas.

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Já a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), com a sua reforma, ocorrida em 2017, acrescentou ao art. 62, o Inciso III[2] que afasta o direito do trabalhador que foi submetido ao regime de teletrabalho receber horas extras.

Pois bem, é preciso ter muita cautela quanto a essa forma de contratação.

Nessa modalidade de trabalho, o empregado leva a empresa para dentro da sua casa e geralmente acaba trabalhando muito mais do que trabalharia na empresa física.

A norma contida na CLT não prevê limitação da jornada de trabalho, intervalos, ao contrário, exclui o trabalhador da proteção ao limite de jornada constitucionalmente assegurado.

A consequência dessa liberalidade é o uso excessivo de meios informatizados para realização dos trabalhos e a constante cobrança pelo cumprimento do serviço de forma virtual.

O trabalhador não pode dispor do seu tempo para fazer o que bem entende, apesar de estar fora da empresa, em regra, na sua própria residência.

Hoje em dia, os computadores, celulares via (mensagens de texto, chamadas de vídeos, chamadas de voz, ligações e e-mails) controlam muito mais o Empregado do que na época que não existia esse tipo de tecnologia, o trabalhador ia cumprir sua prestação de serviços na empresa, durante certo horário, e voltava para a casa para o seu descanso.

Agora não, como a Empresa está no ambiente domiciliar do Empregado, ele está o tempo todo conectado, vinculado, interligado ao Empregador e ao mesmo tempo isolado da sociedade, sem ter convívio com seus amigos e muitas vezes sem pausas durante, por longos períodos, desenvolvendo suas atribuições.

Os Empregados deixam de praticar um esporte, de conviver com amigos e familiares, pois têm metas exorbitantes a cumprir, estão o tempo todo ligados nos aplicativos de mensagens. Não há um equilíbrio.

Por estar dentro de casa e ter a comodidade de não pegar um transporte por exemplo, o trabalhador acaba se submetendo há mais de 12/13 horas de trabalho extenuantes, implicando no inevitável adoecimento do Empregado, por ansiedade, doenças psicológicas diversas, além de danos a saúde física.

Daí surge a necessidade de o trabalhador ter o seu momento de desconexão, quando ele não precisa ficar alerta quanto ao recebimento de mensagens da chefia com cobranças ou fiscalização do que ele está fazendo.

O Direito a desconexão, como ensina Almiro Eduardo de Almeida e Valdete Souto Severo: “consubstancia -se no direito de trabalhar e de, também, desconectar-se do trabalho ao encerrar sua jornada, fruindo verdadeiramente suas horas de lazer[3].

No ano de 2020, foi proposto um projeto de lei nº 4.044/2020[4], com a intenção de coibir o Empregador de solicitar a atenção do teletrabalhador, por telefone ou por qualquer ferramenta de comunicação eletrônica, fora do horário de expediente.

Acordos ou convenções coletivas poderão admitir exceções em casos fortuitos ou de força maior; nessas situações, porém, o tempo de trabalho do empregado contará como horas extraordinárias.

O projeto, de acordo com o Senador, se baseia no princípio ao direito à desconexão do trabalho, defendido pelo jurista Jorge Luiz Souto Maior sob o argumento de que o avanço tecnológico “escraviza” o trabalhador ao obrigá-lo a estar acessível remotamente em todo momento[5].

Dessa forma, ao contratar um trabalhador para executar suas funções no regime de teletrabalho, o Empregador deverá se atentar para não impor uma jornada exaustiva que prejudique a vida pessoal e social do obreiro, que ele não utilize meios de controle de prestação de serviços fora da jornada combinada ou durante as férias e que diariamente o Empregado tenha direito de desconectar-se do trabalho na Empresa e ter qualidade de vida.

[1] XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XXXII – proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

[2] Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:   III – os empregados em regime de teletrabalho.

[3] ALMEIDA, Almiro Eduardo; SEVERO, Valdete Souto. Direito a desconexão nas relações sociais de trabalho. 2.ed. São Paulo: LTr, 2016, p.14.

[4] Identificação: PL 4044/2020 – Autor: Senador Fabiano Contarato (REDE/ES) – Data: 03/08/2020 – Descrição/Ementa Altera o § 2º do art. 244 e acrescenta o § 7º ao art. 59 e os arts. 65-A, 72-A e 133-A ao Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, para dispor sobre o direito à desconexão do trabalho. – Local: Plenário do Senado Federal

[5] https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2020/08/14/projeto-regulamenta-direito-a-desconexao-do-trabalho-em-periodos-de-folga#:~:text=O%20projeto%2C%20segundo%20Contarato%2C%20se,acess%C3%ADvel%20remotamente%20em%20todo%20momento.

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Apesar da profissão possuir uma aparente autonomia, muitos corretores estão diretamente subordinados as Imobiliárias, tendo metas e horários a cumprir, vendem imóveis com exclusividade para a imobiliária que os contratou, são insubstituíveis no desempenho do trabalho e recebem remuneração pelos serviços, habitualmente prestados, na forma de comissões.

Assim, analisando casos concretos, em que as partes são corretores de imóveis e imobiliárias e aplicando o Princípio da Primazia da Realidade, percebe-se que muitas das contratações está presente: (1) trabalho realizado por pessoa física, (2) onerosidade, (3) subordinação, (4) não eventualidade (5) pessoalidade, requisitos contidos no art. 2º e art. 3º da CLT, configuradores da Relação de Emprego.

Portanto, os contratos entabulados pelas imobiliárias com os corretores, que contenham os elementos fáticos jurídicos acima delimitados, ferem o art. 9º da CLT, gerando o direito ao recebimento de todas as verbas rescisórias e demais direitos decorrentes da relação empregatícia.

[i]

“I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI N° 13.015/2014. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 896, §1°-A, I, DA CLT. TRANSCRIÇÃO QUASE INTEGRAL DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. Verifica-se que, no recurso de revista, a parte recorrente não indicou o trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do apelo, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT (incluído pela Lei n.º 13.015/2014). A transcrição quase integral dos fundamentos do acórdão recorrido quanto ao tema em epígrafe objeto do recurso sem a indicação expressa, destacada da tese prequestionada acerca dos fundamentos que levaram o Tribunal Regional a manter a concessão das horas extras e do intervalo intrajornada não atende à exigência do dispositivo celetista introduzido pela Lei 13.015/2014. Agravo de instrumento a que se nega provimento. REMUNERAÇÃO. O Tribunal Regional manteve o salário já fixado, pois o documento de ID 428be77 desserviu para comprovação da remuneração da autora, mesmo sem a impugnação formal, já que produzido de forma unilateral pela ré. Nesse contexto, verifica-se que estão incólumes os artigos 818 da CLT e 437 do CPC, porque o documento do reclamado foi reputado insuficiente para comprovar a remuneração da autora, nos termos do art. 131 do CPC. Agravo de instrumento a que se nega provimento. II – RECURSO DE REVISTA. LEI N° 13.015/2014. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. O Tribunal Regional manteve o vínculo empregatício, pois a prova oral emprestada revelou que autora trabalhou como corretora de imóveis não autônoma mediante prestação pessoal de serviços, com a venda apenas dos imóveis da empresa, com remuneração por comissão, com subordinação. Foi explicitado no v. acórdão que o empregado consultava o gerente para vender e dar descontos, tinha metas, prêmios, cobrança diária para cumprir expediente e presença em reuniões semanais, e não eventualidade, pois o vínculo durou 5 anos. A adoção de entendimento diverso implica reexame de fatos e provas (Súmula 126 do TST). Nesse contexto, estão incólumes os artigos 2°, 3°, 3° e 6°, §§ 2°, 3° e 4°, da Lei n° 6.530/78, porque a autora preencheu os requisitos da relação de emprego. Ademais, estão incólumes os artigos 818 da CLT e 373 do CPC, pois o ônus da prova foi atribuído de forma acertada ao reclamado, já que admitiu a prestação de serviços, logo incumbia a ele provar que o trabalho se deu de forma autônoma. Recurso de revista não conhecido” (ARR-179-07.2015.5.17.0002, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 20/11/2020).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E REGIDO PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº40/2016 DO TST. VÍNCULO DE EMPREGO. CORRETOR DE IMÓVEIS. ÔNUS DA PROVA. De início, registra-se que, conforme esclareceu o Regional, admitida pela ré a prestação de serviços, a ela incumbiu o ônus de provar o exercício de atividade autônoma pelo autor, por ser tratar de fato impeditivo do direito postulado, encargo do qual não se desvencilhou. O Regional assentou que a prova testemunhal e os documentos acostados aos autos lastreiam as alegações do reclamante de que prestou serviços em prol da ré, na função de corretor de imóveis, devendo prevalecer a relação de emprego, tal como reconhecido na sentença, visto que o trabalho executado pelo obreiro está inserido na atividade-fim da empresa , e a reclamada, por sua vez, não apresentou provas que enfraquecesse as alegações do autor de que o trabalho ocorreu de forma pessoal e subordinada, nos termos dos artigos 2º e 3º da CLT. Tendo em vista que a reclamada, ao confirmar a prestação de serviços por parte do reclamante, alegando que teria trabalhado na condição de autônomo, suscitou fato modificativo do direito autoral, atraindo para si o ônus de provar que a prestação de serviços se deu sob forma diversa da empregatícia. Assim, tendo o Regional aplicado corretamente as regras de distribuição do ônus da prova, em razão de ser incontroversa a prestação de serviços do autor e a empresa ré não ter se desincumbido do seu ônus de provar que a relação existente entre as partes era distinta daquela alegada na exordial, pois não demonstrou a atuação autônoma, independente e sem exclusividade do obreiro, resultaram incólumes os artigos 818 da CLT e 373 do novo CPC. Agravo de instrumento desprovido.” (AIRR-1001299-90.2016.5.02.0086, 2ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 08/06/2018)

“(…) 2. VÍNCULO DE EMPREGO. CORRETOR DE IMÓVEIS. CARACTERIZAÇÃO. O Tribunal de origem concluiu restarem preenchidos todos os requisitos para a configuração de liame empregatício, notadamente a subordinação, a pessoalidade e a habitualidade do trabalho realizado. Esse quadro fático, insuscetível de reexame em sede extraordinária, à luz da Súmula nº 126 do TST, não permite divisar violação dos arts. 2º e 3º da CLT e 3º, 4º e 6º da Lei nº 6.530/78. Ademais, não se vislumbra ofensa aos arts. 818 da CLT e 333 do CPC, pois o Regional dirimiu a controvérsia com amparo nos elementos probatórios existentes nos autos, circunstância que torna irrelevante a questão da distribuição do ônus da prova. Arestos inservíveis. (…) ( AIRR – 1207-20.2014.5.17.0010 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 16/03/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/03/2016)

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(1) O debate recursal instaurado gravita em torno de PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO (sentença definitiva), sob a alegação de cerceamento de defesa cometido pelo juízo da instrução, ao acolher, em audiência de instrução, contraditas ofertadas às testemunhas convidadas a depor em juízo pelo Reclamante, colhendo a oitiva de uma delas como informante e indeferindo a oitiva da segunda.

• As duas testemunhas convidadas pelo Reclamante foram oportunamente contraditadas sob a alegação de EXISTÊNCIA DE TROCA DE FAVORES, porquanto o Reclamante fora ouvida como testemunha nas ações judiciais individuais promovidas por ambas testemunhas.

• O fundamento da DECISÃO INTERLOCUTÓRIA que acolhera as contraditas ofertadas, portanto, reside na premissa jurídica adotada (PRESUNÇÃO) de que as testemunhas apresentadas não possuíam isenção de ânimo nem credibilidade para depor, por ter o Reclamante testemunhado anteriormente em ações trabalhistas ajuizadas pelas testemunhas, restando configurado o fenômeno da TROCA DE FAVORES.

• O Reclamante, por meio de seus advogados, na própria audiência de instrução, PROTESTARA OPORTUNAMENTE, afastando a preclusão processual e mantendo viva o debate acerca da validade da jurídica e do acerto da decisão interlocutória que obstara a produção de prova testemunhal válida.

• Irresignado com a DECISÃO INTERLOCUTÓRIA que afetara substancialmente o resultado da demanda, conduzindo a improcedência dos pleitos requeridos, o Reclamante recorrera, arguindo, em sede recursal, preliminar de nulidade do julgado por cerceamento de defesa, combatendo o fundamento da decisão interlocutória, explicitando que o fato de o Reclamante ter servido de testemunha, anteriormente, em outras duas demandas, prestando o múnus público que lhe fora imputado, NÃO CONFIGURA a TROCA DE FAVORES.

• Na substância crítica recursal, o Reclamante aduzira que todos pertenciam à mesma equipe de trabalho, sendo natural que fossem convocados para testemunhar e que o exercício do direito constitucional de ação, seja em que modalidade for, por si só não caracteriza animosidade ou inimizade capital, aptas a desconstituir a isenção de ânimo da testemunha.

• Assinalara, ainda, que o depoimento na condição de testemunha é um dever à Justiça e não um favor praticado a alguém, NÃO GERANDO PRESUNÇÃO ALGUMA DE TROCA DE FAVORES, porque esta, enquanto óbice ao testemunho válido, deve ser cabalmente atestada com a demonstração específica da falta de isenção de ânimo para depor e não pode ser presumida.

• A corte regional de segundo grau, revisando o entendimento do juízo de primeiro grau, reconhecera que, de fato, o exercício do direito constitucional de ação e a realização da obrigação jurídica de depor em juízo não fazem presumir suspeita a testemunha, razão pela qual acolhera a preliminar recursal de nulidade do julgado, determinando o retorno do feito para oitiva das testemunhas inquinadas de suspeição sob compromisso, citando paradigmática jurisprudência do TST sobre o tema:

“AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONTRADITA DE TESTEMUNHA. TROCA DE FAVORES. NÃO CONFIGURAÇÃO. SÚMULA Nº 357. NÃO PROVIMENTO. 1. Nos termos do que dispõe o § 2º do artigo 894 da CLT, introduzido pela Lei nº 13.015/2014, a divergência apta a impulsionar o conhecimento dos embargos deve ser atual, não se considerando como tal a superada pela iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior. 2. Registre-se que o entendimento deste colendo Tribunal Superior é no sentido de que a existência de ações, movidas pela parte autora e por sua testemunha, contra o mesmo empregador, não afasta a incidência do entendimento contido na Súmula nº 357, sendo declarada a suspeição somente quando comprovada a troca de favores, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes da egrégia SBDI-1. 3. Como se vê, o acórdão turmário então embargado vai ao encontro da iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior acerca da matéria debatida, o que, de fato, obstaculiza o exame da divergência jurisprudencial transcrita nos embargos, nos termos do que dispõe o § 2º do artigo 894 da CLT, em sua nova redação, tal como consignado na decisão ora agravada. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.” (AgR E-RR – 8800-74.2008.5.01.0069, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 22/04/2016).

“EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. TESTEMUNHA. CONTRADITA. AJUIZAMENTO DE AÇÃO CONTRA A MESMA RECLAMADA PELA TESTEMUNHA. RECLAMANTE QUE PRESTOU DEPOIMENTO COMO TESTEMUNHA. PEDIDOS IDÊNTICOS. SUSPEIÇÃO NÃO CONFIGURADA. SÚMULA 357 DO TST. Nos termos da Súmula 357 do TST, não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador. A identidade de pedidos entre a ação ajuizada pela testemunha, bem como o fato de haver sido testemunha o reclamante, por si só, não impedem a aplicação do entendimento jurisprudencial, porquanto não se presume o interesse no litígio na forma do art. 829 da CLT e 405, § 3º, IV, do CPC. Precedentes. Embargos de que se conhece e a que se nega provimento.” (E-ED– ED-RR – 49040-70.2008.5.03.009, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 10/10/2014).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. INVALIDAÇÃO DO DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA. O simples fato de o reclamante testemunhar em processo movido por pessoa arrolada como sua testemunha não implica a presunção de troca de favores, sendo necessário estar evidenciada a hipótese, o que não ocorreu. Precedentes. Incidência da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. 2. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. O Regional consignou haver prova testemunhal de que não havia diferenças nos serviços prestados pelo reclamante e pelos paradigmas apontados, bem como de que exerciam as mesmas atividades. Asseverou, também, que a reclamada não se desincumbiu do ônus da prova. Dessarte, como a pretensão recursal investe contra as premissas fáticas fixadas pelo Regional, não é possível divisar violação dos artigos 461e 818 da CLT e 373, I, do CPC, incidindo ao caso o óbice da Súmula nº 126 do TST. Arestos inservíveis ao confronto, nos termos da Súmula nº 296 desta Corte. 3. ASTREINTES. DENEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO DE REVISTA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 896,

§ 1º-A, I, DA CLT. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO TRECHO DA DECISÃO RECORRIDA QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA OBJETO DO RECURSO DE REVISTA. Nos termos do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei nº 13.015/2014, é ônus da parte, sob pena de não conhecimento, “indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista”. No caso, não há falar em observância do referido pressuposto em relação ao tema das astreintes, porque, nas razões do recurso de revista, a recorrente não transcreveu o trecho pertinente do acórdão recorrido. Precedente da SDI-1 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido” (AIRR 1002033-84.2017.5.02.0319, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT de 06/12/2019).

Comentário com a participação de Dr. Marcelo Américo Martins da Silva

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Publicado em 27.04.2020

Relator Desembargador Federal DORIVAL BORGES DE SOUZA NETO

 PROCESSO n.º 0000616-65.2019.5.10.0111

RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009)

RELATOR : DESEMBARGADOR DORIVAL BORGES

RECORRENTE: IZAILDI ROCHA SILVA

ADVOGADA : DAIANE DAISY OLIVEIRA RAMOS – OAB:DF0041103

ADVOGADO : CARLOS HUGO DA SILVA FILHO – OAB:GO0036147

RECORRIDO : DELTA SERVIÇOS EDUCACIONAIS LTDA – EPP

RECORRIDO :AEJK – ASSOCIAÇÃO EDUCACIONAL JUSCELINO KUBITSCHEK

RECORRIDO :DIREÇÃO SOCIEDADE EDUCACIONAL LTDA

RECORRIDO :PROSPERA SOCIEDADE EDUCACIONAL LTDA- ME

ADVOGADO : WANDERSON PEREIRA EUROPEU – OAB:DF0037261

EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A absoluta ausência de recolhimento dos depósitos do FGTS contamina de ilicitude a conduta patronal, a qual afeta o patrimônio imaterial do empregado, ficando caracterizado o dano moral passível de reparação mediante a indenização respectiva.

(1) O julgado desperta singular atenção pois retrata a possibilidade de uma omissão empresarial, materializada no descumprimento de uma obrigação legal, ocasionar a obrigação de reparar tanto o dano patrimonial provocado (falta de recolhimento dos depósitos fundiários) quanto o dano moral acarretado com a frustação e a quebra injustificada de uma legítima expectativa do empregado.

(2)  A quadra fática desenhada nos autos revela que o  Reclamante pleiteara indenização por danos morais, ao fundamento de que as Reclamadas, no decurso temporal de vinte anos,  não realizaram, apesar da obrigação legal,  o depósito do valor total do FGTS e da multa de 40% do saldo do FGTS, revelando total descaso que prejudicara o obreiro financeira e moralmente.

(3)  O juízo de primeiro grau julgara improcedente o pedido exordial de indenização por danos morais ao fundamento de que a “ausência de recolhimento do FGTS é lesão de natureza patrimonial, não se tratando de lesão à honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer ou a integridade física”.

(4) Irresignado, o Reclamante interpusera recurso ordinário, aduzindo que a “ falta de pagamento do FGTS tira do trabalhador a capacidade de prover suas necessidades básicas”, o que ensejaria a reparação por danos morais em decorrência da conduta ilícita empresarial (artigos 186 e 927 do Código Civil Brasileiro),  pleiteando, dessarte, a reforma do julgado, com o deferimento de indenização por danos morais no importe requerido de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

(5)  Segundo o voto do I. Relator Desembargador Federal do Trabalho DORIVAL BORGES DE SOUZA NETO,  o entendimento da amplitude da  natureza jurídica do dano moral tem evoluído, na doutrina e na jurisprudência, assentando a ideia de que o “conteúdo do dano moral” se referencia ao “estado anímico, psicológico ou espiritual da pessoa”, restando identificado “com a dor, em seu sentido mais amplo, englobando não apenas a dor física, mas também os sentimentos negativos, como a tristeza, a angústia, a amargura, a vergonha, a humilhação”.

(6) A moldura fática incontroversa assentada revela que, no caso debatido nos autos, “não houve recolhimento de FGTS desde janeiro de 1997”, sendo julgado procedente o pedido exordial primeiro de condenação das Reclamadas no recolhimento na conta vinculada do Reclamante dos valores devidos a título de FGTS.

(7) Com a maestria jurídica que lhe é habitual, o Nobre Relator do recurso reconhecera não se tratar de ausência eventual e esporádica de recolhimento de FGTS, mas uma contumácia empresarial que perdura por quase vinte anos, ressaltando que em razão da dispensa ocorrida por demissão sem justa causa por iniciativa empresarial, o Reclamante se viu impedido de  levantar os valores do FGTS e da multa de 40%, quebrando, injustificadamente, uma legítima expectativa contratual que fora gerada, em razão do contrato de trabalho.

(8) O FGTS é um direito fundamental e social constitucionalmente assegurado e de interesse duplo:  do trabalhador e do próprio Estado, pois, enquanto o saque não é disponibilizado para os trabalhadores, o saldo na conta fundiária é utilizado em financiamentos de moradia, obras e saneamentos, dentre outros projetos públicos. O não recolhimento do FGTS lesa duplamente o empregado e a entidade estatal, pois ambos se veem privados dos recursos do fundo em momentos distintos.

(9) A privação do usufruto do fundo de garantia representa, neste aspecto, flagrante violação a direito fundamental, caracterizadora de dano patrimonial e de dano moral, que, nesse caso, prescinde de prova, uma vez tratar-se de “damnum in re ipsa“,  porquanto a mera prática do ato ilícito –  não recolhimento do FGTS – evidencia a ofensa moral vivida pelo trabalhador e justifica a devida reparação do prejuízo sofrido pela condenação ao pagamento dos danos morais.

(10) Nessa ótica, o não recolhimento do FGTS indica a ILICITUDE DA PERMANENTE E HISTÓRICA CONDUTA EMPRESARIAL que, em razão de se beneficiar da própria torpeza,  ao se furtar cumprir a obrigação legal de recolher os depósitos fundiários, atingira o patrimônio imaterial do Reclamante, empeçando o exercício pelo empregado de um direito constitucionalmente assegurado.

(11) É preciso frisar, por acuidade, honestidade e zelo,  que a jurisprudência do próprio Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região é oscilante, deixando antever que o simples não recolhimento do FGTS não enseja a reparação de danos morais, quando não for devidamente comprovada a violação ao patrimônio imaterial do empregado:

PROCESSO nº 0000130-44.2018.5.10.0102 (RO)

RELATOR: DESEMBARGADOR RICARDO ALENCAR MACHADO

RECORRENTE: LUCIA DE LOURDES MENDES FRANCO

RECORRIDO: MARIA DAS DORES BEZERRA CHAGAS

EMENTA: ASSINATURA DA CTPS. PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS. RECOLHIMENTO DE FGTS. DESCUMPRIMENTO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. Sem comprovação de ofensa ao patrimônio imaterial do trabalhador, sofrida em razão do inadimplemento de verbas rescisórias e da ausência de assinatura da CTPS e do recolhimento do FGTS, indevida a indenização por danos morais. Precedente do TST.

PROCESSO nº 0002451-57.2016.5.10.0802 (RECURSO ORDINÁRIO (1009))
RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ LEONE CORDEIRO LEITE

RECORRENTE: SELVINO PEREIRA DA SILVA NETO
RECORRIDO: VIBELLA INDUSTRIA E COMERCIO DE IMPLEMENTOS RODOVIARIOS LTDA – EPP

EMENTA: (…) INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. AUSÊNCIA DE DEPÓSITOS DE FGTS. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para a configuração dos danos morais, é necessária a conjugação de três elementos: conduta culposa, dano patrimonial ou extrapatrimonial e nexo de causalidade entre a conduta e o dano. Ausente um desses requisitos, não há falar em pagamento de indenização por danos morais. Recurso ordinário do Reclamante conhecido e parcialmente provido.

(12) Todavia, ancorado em precedentes do próprio Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, a Primeira Turma, examinando o colorido especial do  caso – ausência contumaz de recolhimento de FGTS por vinte anos – reconhecera que a conduta ilícita empresarial afetara, ao mesmo tempo,  o patrimônio material do empregado, ensejando a condenação empresarial no recolhimento dos depósitos  fundiários, e o patrimônio imaterial, lesando a legítima expectativa criada no empregado e submetendo-o a inesperada  decepção e a consequente revolta desgastante:

PROCESSO nº 0000664-85.2018.5.10.0102 (RECURSO ORDINÁRIO (1009))

RELATOR: JUIZ ANTONIO UMBERTO DE SOUZA JUNIOR

RECORRENTE: BONASA ALIMENTOS S.A. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

ADVOGADO: RUBEM MAURO SILVA RODRIGUES – OAB: DF0031251

RECORRIDO: IREMAR SOUZA DO NASCIMENTO

ADVOGADO: WANDERSON PEREIRA EUROPEU – OAB: DF0037261

EMENTA: 1. DANO MORAL. MORA SALARIAL. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE FGTS. Comprovadas nos autos a mora salarial contumaz e a falta de recolhimento de FGTS, não há falar da ausência de ato ilícito que ampare a condenação de indenização por danos morais. Considerando os parâmetros adotados pelo Judiciário para fixação das indenizações por dano moral em situações análogas à destes autos e observado o caráter punitivo e pedagógico da condenação na fixação da indenização por dano moral em patamar razoável, deve ser reduzido o respectivo valor. (…). Recurso conhecido e parcialmente provido.

PROCESSO nº 0000082-93.2015.5.10.0101 (RECURSO ORDINÁRIO (1009))

RECORRENTE: KAMILY GRAZIELI PEREIRA DA ROCHA,

SERVICO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO)

RECORRIDO: KAMILY GRAZIELI PEREIRA DA ROCHA

MGB SERVICOS PERSONALIZADOS LTDA – ME

SERVICO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO)

RELATOR: JUIZ GILBERTO AUGUSTO LEITÃO MARTINS

 AÇÃO TRABALHISTA – RITO SUMARÍSSIMO

EMENTA: (…) 2.INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS PARA O FGTS. DANO CARACTERIZADO. Os danos morais situam-se na esfera não-patrimonial do indivíduo e causam prejuízos de ordem moral, psíquica, na auto estima, na imagem, na honra do lesado. A ausência de recolhimento de depósitos para o FGTS por sete meses implica grave violação à honra da reclamante sendo, inclusive, motivo ensejador de rescisão indireta do contrato de trabalho, com o agravante de que em razão da omissão patronal na realização da rescisão contratual no momento oportuno importou em prejuízo ao recebimento seguro desemprego. (…) 7. Recursos ordinários conhecidos. Desprovido o apelo patronal e provido o recurso obreiro.

Obs: Comentário a Jurisprudência feito em parceria com Marcelo Américo Martins da Silva

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Eis o que o que diz a jurisprudência:

RESSARCIMENTO POR QUILÔMETRO RODADO – O uso de veículo particular pelo empregado em benefício do empregador, independentemente de ajuste prévio por escrito, representa transferência do custo da atividade desempenhada pelo empregador, o que é repudiado pelo art. 2º da CLT. Comprovada a existência de despesas pelo empregado, este deve ser ressarcido. Recurso do reclamado desprovido. (TRT da 4ª Região – 4ª Turma –  Processo RO 00215094420165040404 – Órgão Julgador 4ª Turma – Julgamento de 20 de Julho de 2017)

O Empregador, de acordo com o art. 2º da CLT, deve assumir os riscos da atividade econômica, assim, além de ter a obrigação de indenizar o Empregado com o pagamento da quilometragem rodada em serviço e no percurso casa-trabalho- casa, o Empregador deverá ressarcir os gastos que o Empregado teve com a depreciação do seu veículo, utilizado em prol da empresa, como se vê no julgado abaixo:

USO DE VEÍCULO PELO EMPREGADO. DESGASTE. INDENIZAÇÃO. PRINCÍPIO DA ALTERIDADE – É inegável que a utilização de veículo próprio para o trabalho acelera a depreciação e o desgaste do bem, que durante todo o período contratual foi utilizado em benefício da atividade empresarial. Diante disso, e considerando ser do empregador os riscos da atividade econômica (art. 2º da CLT), não sendo admissível a sua transferência para o obreiro, e tendo-se em conta ainda o princípio que veda o enriquecimento sem causa, é de se deferir ao reclamante uma indenização pelo uso e desgaste/depreciação do veículo. (TRT da 3ª Região – Processo RO 00118115320165030012 – 0011811-53.2016.5.03.0012 – Órgão Julgador Primeira Turma – Relator Emerson Jose Alves Lage – Data de publicação: 28/09/2017)

Desse modo, se o Empregado utilizou o seu veículo para prestar serviços ao seu Empregador, deverá receber a devida indenização, sob pena do seu Empregador enriquecer-se ilicitamente às custas do Empregado, conforme determina o comando legal previsto no art. 884 do Código Civil[2].

[1] Sobre o princípio da alteridade: “A alteridade é um dos efeitos jurídicos dos quais decorre a relação de emprego. Esse feito determina a assunção dos riscos, plo empregador, decorrentes do estabelecimento, do contrato de trabalho, da sua execução e da própria empresa. O empregador deve assumir todos esses ônus”. Fonte: http://domtotal.com/direito/pagina/detalhe/29626/alteridade-efeito-juridico-da-relacao-de-emprego

[2] Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

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Coronavírus nos Tribunais Superiores

STJ
No dia 12/3, o Tribunal comunicou que servidores do STJ que viajaram a países afetados pelo coronavírus farão teletrabalho temporário. Veja na íntegra a notícia

De acordo com a notícia publicada em 13/03/2020, o Tribunal estabelece mais medidas de prevenção dentre elas a orientação para sServidores maiores de 60 anos, gestantes, imunossuprimidos e portadores de doenças respiratórias crônicas optarem pelo regime de teletrabalho.​

O Tribunal publicou em seu site o seguinte comunicado: “as sessões de julgamento e atendimento presenciais estão suspensos até o dia 27 de março”. Esclarece que os prazos processuais não estão interrompidos.​​

STF
O Tribunal publicou em seu site uma notícia sobre medidas de prevenção ao COVID-19.

TST
O site do Tribunal publicou uma notícia sobre recomendações aos TRT’s sobre as medidas a serem tomadas para a prevenção ao Coronavírus. Veja na íntegra a notícia e a Recomendação 2/2020.

No dia 12/3/2020 foi publicada a notícia que estabelece medidas de prevenção. O Tribunal publicou o Ato GDGSET.GP Nº122, no dia 12/3/2020, que estabelece medidas temporárias de prevenção ao Coronavírus. Dentre elas estão a suspensão de realização de eventos, viagens e reuniões presenciais, suspensão da visitação pública e o atendimento presencial do público externo que possa ser prestado por meio eletrônico.

Coronavírus nos Tribunais Federais

TRF1
O Tribunal disponibilizou a Portaria Presi -9927666 na qual estabelece o regime de teletrabalho aos servidores do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que se enquadrem em grupo de risco, no período de 13 de março a 30 de abril de 2020.

TRF5
O Tribunal publicou nesta quinta-feira, 12/3, uma notícia e o Ato nº 101/2020 que estabelece medidas preventivas sobre o Coronavírus. Uma delas é a sugestão para servidores maiores de 60 anos e pessoas que compõem grupo de risco de aumento de mortalidade por COVID-19 optem pelo teletrabalho.

TJDFT

Tribunal estabelece medidas protetivas de acordo com a Portaria conjunta nº 23/2020

TJGO

Tribunal comunica que terá expediente normal hoje, dia 13/3, de acordo com comunicado do Tribunal.

E cancela todos os eventos com grande aglomeração de pessoas, agendados para se realizarem nas dependências do Poder Judiciário do Estado de Goiás – disponível em Comunicado + Portaria Conjunta nº 01/2020

O Tribunal publicou no dia 13/3 o comunicado que estabelece o teletrabalho para o grupo de risco.

Publicou no dia 15/3, uma notícia que ensta segunda feira haverá uma reunião com sistema de justiça para definir medidas de prevenção +

No dia 16/3 publicou orientações aos magistrados e servidores sobre o teletrabalho. os magistrados e servidores sobre teletrabalho. Em outra notícia, publicada no dia 16/3, enfatiza que o atendimento ao público será realizado, temporariamente, apenas pelos telefones de números (62) 3216-2940 / 2941 e por meio do site.

TJBA

O Tribunal disponibilizou em 13/3/2020, o Decreto nº 203/2020 que estabelece medidas de preveção ao contágio do COVID-19. As principais medidas são:

• magistrados e servidores maiores de 60 anos e aqueles que compõem o grupo de risco de aumento de mortalidade por COVID-19 poderão optar pela execução de suas atividades por trabalho remoto, mediante prévia comunicação;
• suspende temporariamente a realização de eventos, a visitação pública e o atendimento presencial do público externo que puder ser prestado por meio eletrônico ou telefônico.
• acesso restrito apenas às partes e aos advogados de processos incluídos na pauta nos dias de sessão de julgamento.

TJSP suspende os prazos

O TJSP publicou ontem, dia 12/3, um comunicado do Conselho Superior de Magistratura que consiste em limitar o fluxo do público em geral nos prédios de 1º e 2º graus do Poder Judiciário paulista apenas para aqueles que participarão de atos judiciais ou comprovarem a necessidade de ingresso.

Além disso, suspendeu por 60 dias as solenidades nos prédios do Poder Judiciário do Estado de São Paulo. Confira na íntegra o comunicado do TJSP.

O Tribunal publicou hoje, dia 13/3, um comunicado que determina as seguintes medidas de prevenção:

• suspensão das audiências entendidas não urgentes pelos magistrados (inclusive aquelas designadas no CEJUSC), pelo prazo inicial de 30 dias, com a redesignação para o exercício de 2020;
• estabelece o acesso às salas de audiência e nas sessões do Tribunal do Júri ingressem apenas aqueles que devam participar do ato, pelo prazo inicial de 30 dias;
• proibe o fluxo do público em geral nos prédios de primeiro e segundo graus do TJSP, salvo os Advogados, Defensores Públicos e membros do Ministério Público e àqueles que participarão de atos judiciais ou comprovarem a necessidade de ingresso;
• a autorizar trabalho remoto para os magistrados e servidores que estão no grupo de risco;
• suspensão dos prazos salvo quanto às medidas urgentes, processos de réus presos e processos de menores infratores.

Atualização em 16/03/2020, às 11horas.

A Legalcloud entrou em contato com a Secretaria da Magistratura do Tribunal e a sua resposta é que no “Comunicado do E. Conselho Superior da Magistratura, disponibilizado hoje no DJE (pág. 1), não faz distinção entre os prazos dos processos físicos e digitais.”

TJRJ suspende prazos processuais

O TJRJ publicou ontem, dia 12/3, uma notícia com a prévia do Ato Normativo que será disponibilizado hoje, no Diário Oficial. Este estabelece medidas temporárias de prevenção ao contágio pelo Novo Coronavírus COVID19.

Uma das medidas publicadas é a suspensão dos prazos dos processos físicos a partir desta segunda-feira (16/3) no Tribunal do Estado do Rio de Janeiro. O principal objetivo é restringir a circulação de pessoas nos prédios do Tribunal já que mais de 40 mil pessoas circulam diariamente apenas no Fórum Central.

Os prazos dos processos físicos serão suspensos por 14 dias, podendo ser prorrogados, caso necessário.

Em relação aos prazos dos processos eletrônicos, estes correrão normalmente, segundo comunicado do Tribunal.

Além disso, as audiências e sessões de julgamento de primeiro e segundo graus serão suspensas por 60 dias.

Lembrando que o expediente nesta sexta-feira, 13/3 será normal em todos os fóruns do Estado do Rio de Janeiro.

TJMG suspende os prazos dos processos físicos

O Tribunal estabeleceu medidas de prevenção ao contágio e disponibilizou as Portaria nº 945 e Portaria nº 946 que estabeleceram as seguintes medidas:

• suspensão dos prazos dos processos físicos estão suspensos a partir da próxima segunda-feira, 16/03, até o dia 27 de março de 2020. O objetivo é diminuir a circulação de pessoas nos fóruns de todas as comarcas do estado de Minas Gerais;
• Atenção aos prazos dos processos eletrônicos – eles seguem sua tramitação normal;
• As audiências e sessões de julgamento estão até o momento mantidas. Porém, o acesso é restrito ao público em geral;
• recomenda que o atendimento presencial a partes e advogados seja substituído por tecnologia e telefonia.

Estas foram as principais medidas, confira na íntegra a notícia no site doTribunal

TJMS suspende os prazos dos processos físicos

O Tribunal publicou a notícia no dia 13/3 com medidas de prevenção ao contágio pelo COVID-19. Dentre as medidas estão:

• os servidores que retornarem de férias ou afastamentos legais/normativos em regiões endêmicas atingidas pelo COVID-19 ou tenham tido contato com pessoas da família que delas regressaram, desempenharão suas atividades funcionais via teletrabalho/homeoffice, durante 15 dias;
• a suspensão por 30 dias, as solenidades, visitas monitoradas e demais eventos nos prédios do Poder Judiciário Estadual, excetuando-se aqueles que sejam considerados essenciais.
• suspende os prazos físicos por 15 dias a partir da data de publicação da Portaria .

Coronavírus nos Tribunais Estaduais

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